بهاران جدیدترین مطالب و اطلاعات وبسایتها و وبلاگهای فارسی

مجید پشنگ پور وکیل پایه یک دادگستری

آخرین پست های وبلاگ مجید پشنگ پور وکیل پایه یک دادگستری به صورت خودکار از بلاگ مجید پشنگ پور وکیل پایه یک دادگستری دریافت شده و با درج لینک مستقیم منبع آن در سایت مرجع نمایش داده شده است. در صورتیکه محتوای پست های نمایش داده شده نا مناسب و شایسته تذکر میباشد، بر روی لینک درخواست حذف کلیک نمائید تا از دسترس عموم خارج گردد.



بررسی فقهی حقوقی مال بودن داده های رایانه ای

درخواست حذف اطلاعات
بررسی فقهی حقوقی مال بودن داده های رایانه ای

1 عبداله بهمنپوری ، محمدرضا شادمانفر ، مجتبی پورغلامی فراشبندی

چکیده بحث از مالیت داشتن دادههای رایانهای در علوم مختلفی چون فقه، حقـوق، اقتـصاد و حتی علوم ی رایانه بسیار اهمیت دارد. اثبات مالیت این دادههـا شـاید در علـوم مذکور دارای آثار و احکام مدنی و کیفری باشد. ماهیت این دادههـا و مالیـت آنهـا بـه تبیین اساسی نیاز دارد. در این پژوهش ابتدا دادههای رایانهای را تعریف و سپس آن را با مبانی مختلف مال بودن اشیا، مانند مبنـای ارزش اقتـصادی، مبنـای عـرف و عقـلا، مبنای برآورده نیازها و سایر مبانی معتبر در ارزیـ مـال بـودن اشـیا مقایـسه میکنیم، سپس خواهیم دید که این دادههـا بـا تمـامی مـلاکهـای مـال بـودن اشـیا تطبیقپذیرند. در این رهگذر به آثار مترتب بر مال بودن اشیا مـیپـردازیم و دادههـای رایانهای را از حیث قابلیت پذیرش این آثار ارزی میکنیم تا آثار مال بودن دادهها نیز واکاوی شود. این مقاله کوششی نو برای نیل بـه ایـن هـدف و ارائـۀ افـق جدیـدی در مباحث کیفری مترتب بر مال بودن دادههای رایانهای است. واژههای کلیدی: دادههای رایانهای، عرف و عقلا، مال، مبانی مال بودن. 1

پیشگفتار

با توجه به رشد روزافزون استفاده از فضای اینترنتی و جمعیت گستردۀ کاربران اینترنت، بحث از مال بودن دادههای رایانهای و انطباق آن بر مبانی مال بودن اشیا بـسیار اهمیـت دارد. مفهوم مال از جهات مختلفی مورد مداقۀ فقها و حقوقدانان قرار گرفته است، ماننـد مثلی و قیمی بودن، کلی یا معین بودن. ملاک و مبنـای مـال بـودن نیـز بـه فراخـور در مباحث مالی بررسی شده، اما مال بودن در امور نوپی چون دادههای رایانهای مطالعۀ جدی نشده است، لذا خلأ موجود را باید از طریق بررسی مبانی مال بودن از یـک سـو و تطبیق دادههای رایانهای با این ملاکها از سوی دیگر پر کرد. در این جستار تعریف مال و مبانی مال بودن اشیا بررسی و نقد، در نهایـت دادههـای رایانهای با هر یک از این مبانی مقایسه میشود و ملاحظه خواهد شد که بر مبنـای ایـن مبانی، میتوان مالیت دادهها را ادعا کرد. 1 .مفهومشناسی 1 .1 .مفهومشناسی مال «مال» کلمهای عربی است (عبدالنبی، 1381 ،ذیل واژۀ مال) و در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند (ابنمنظور، 1414 :636 (نخست به طلا و نقره مال میگفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیرهشدنی و تملکپذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال میخواندند، زیرا دارایی را بر آن مینهادند (تقیزاده و هاشمی، 1391 :9 .(در فرهنگ فارسی معین (معین، 1375 :3078 (در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک ی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و...». در ترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته میگویند» (جعفری لنگرودی، 1378 :3126 .(برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانکه عرف بهتدریج معنای مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادلهپذیر را نیز مال میداند و چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد، مال نمیگویند (تقیزاده و هاشمی، 1391 :10 .(اموال در لغت بهمعنای مالها، املاک و اسباب، کالا، ثروت و هر چیزی که در تملک ی باشد یا در تصرف و ید ی باشد گفته میشود (دهخدا، 1377 ،ج 3 :3377 .(پس از بیان معنای مال از نظر لغوی باید بگوییم که بهروشنی معلوم است که در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنا و مفهومی در نظر گرفته شده یا بهعبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار اهمیت دارد. بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 233 بهطور کلی باید توجه داشت که مال دارای مفهومی نسبی است و بر حسب زمـان و مکان مفهوم آن متغیر خواهد بود. چه بسا چیزی در یک زمان یا مکان معین و براسـاس یک فرهنگ خاص، مال بهحساب آید، ولی در زمان و مکان یا فرهنگ دیگری آن را مـال ندانند. در قانون مدنی تعریفی از مال ارائه نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهـا و حقوقدانان برای ارائۀ ملاک مال بودن یا نبودن اشیا تلاش کردهانـد کـه در ذیـل بـه بیـان چند ملاک میپردازیم: از نظر حقوقی، به چیزی مال گفتـه مـیشـود کـه دارای دو شـرط اساسی باشد: اول اینکه مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یـا معنـوی و دوم قابلیت اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین را داشته باشـد (کاتوزیـان، 1386 :9 .( عموماً در تعریف مال میگویند مال چیزی است کـه ارزش داد و سـتد دارد و در برابـر آن پول یا مال دیگری داده میشود و از نظر اقتـصادی ارزش مبادلـه را داشـته باشـد (امـامی، 1377 ،ج 1 :26 (و در جای دیگری بیان میشود که در اصطلاح حقـوقی هـر چیـزی کـه انسان میتواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است (عدل، 1385 :31.( تفاوت مال و ملک میان مال بودن چیزی و ملک بودن آن چیز رابطۀ تلازم برقرار نیست، بلکه رابطۀ عمـوم و خصوص منوجه برقرار است. آیتاللّه خویی در بحـث مالیـت عمـل انـسان آزاد (حـر) میگوید: مالیت اشیا به علاقه و نیاز مردم بستگی دارد و در صدق عنوان مـال بـر اشـیا، صدق عنوان ملک لازم نیست، زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص مـنوجـه اسـت، چون گاهی مال هست و ملـک نیـست، ماننـد مباحـات اصـلی پـیش از حیـازت (مثـل پرندگان قیمتی و ماهی ها) چون اینها مال هستند، ولی ملک نیستند. گاهی ملک هست، ولی مال نیست، مانند یک دانۀ گندم که مفهوم ملک برآن صادق است، ولی مفهوم مـال صادق نیست، زیرا در برابر آن چیزی داده نمی شود. گاهی هـر دو عنـوان هـست، ماننـد بسیاری از چیزها (مثل ماشین و خانه). روشن است که عمل حر پـیش از عقـد معاوضـه (اجاره) از مهمترین اموال عرفی است گرچه ملک اعتباری برای ی نیست و تنها ملک ذاتی برای صاحبش است (خویی، بیتا، ج 2 :34 .(بهعبـارت دیگـر عـدم مالیـت چیـزی است و ملک بودن چیز دیگری و نسبت این دو عموم و خصوص منوجه است که هـر دو عنوان مال و ملک در مثل خانه وجود دارد، اما در جایی مانند معادن زیر زمـین، مالیـت وجود دارد اما ملکیت وجود ندارد یا اینکه در دانهای گندم ملکیت وجود دارد، اما مالیـت 234 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ندارد (مغنیه، 1421 ،ج 3 :118 .(اگر دادههـای رایانـهای توسـط اشـخاص تولیـد شـده باشند و جنبۀ همگانی و عمومیت نداشته باشند، هم مال هستند و هم ملکیت دارند. 1 .2 .مفهومشناسی دادۀ رایانهای داده در لغت بهمعنای اطلاعات، دانستههـا و سـوابق آمـده اسـت (حیـیم، 1337 :125.( 1 داده در زبان فارسی ترجمۀ عبارت لاتین آن و بهمعنای یک مجموعـۀ اطلاعـاتی اسـت (مایکروسافت، 1382 :216 .(در اصطلاح بـه هرگونـه اطلاعـاتی کـه از طریـق دسـتگاه ورودی به درون رایانه وارد میشود تا عملیاتی روی آن به اجرا درآید، داده گفته میشود (شیرزاد، 1388 :79ـ80 (و همچنین برخی دیگر از نویسندگان در تعریـف داده گفتـهانـد: «به مجموعه مطالبی گفته میشود که وارد کامپیوتر میشود» (خلیق، 1378 :19؛ سبزعلی گل و ، 1389 :56؛ سبزعلی و ، 1390 :42؛ خلیق، 1381 :23 .(با توجه به مطالب بیانشده منظور از دادۀ رایانهای هر اطلاعاتی اسـت کـه وارد کـامپیوتر مـیشـود و بهعبـارت دیگـر اطلاعـات موجـود در کـامپیوتر را داده مـیگوینـد، چـه فـرد واردکننـده تولیدکنندۀ آنها باشد و چه در اختیارش قرار گرفته باشد، پـس از وارد شـدن اطلاعـات بـه رایانه به آن داده گفته میشود. با این توضـیحات زمینـه بـرای تطبیـق ویژگـیهـای مـال موضوع سرقت با دادههای رایانهای فراهم شد که در ادامه به آن میپردازیم. 2 .شاخصههای مال بودن اشیا 2 .1 .داشتن ارزش اقتصادی برخی از حقوقدانان معتقدند که: مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت مفهوم مطلقی نیست، بلکه مفهومی نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده میشود (شهیدی، 1387 :50 .(تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود (میرمحمد صادقی، 1388 :208.( 2 .2 .داشتن منافع حلال برخی فقها معتقدندکه منافع شیء باید مشروع و حلال باشد تا بتوان بـه آن مـال گفـت. 1. data بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 235 بنابراین مشروبات الکلی، و... مال نیستند و ید و فروش آنهـا نیـز باطـل و حـرام اسـت (مکی عاملی، 1412 ،ج 3 :203 .(چنانکه آیتالله خویی پس از تعریف لغوی مـال مـینویـسند: «و اما نزد شرع، مالیت هر چیزی بسته به وجودمنـافع حـلال در آن اسـت وهرگـاه منـافع آن شیء حلال نباشد (مثل و خوک) پس مال نیست» (خویی، 1412 ،ج 2 :302.( 2 .3 .برآوردن نیازها مبنای برخی فقها در مالیت اشیا توجه به مطلوبیت آن نزد مردم است: هر آن چیزی که نزد مردم مطلوب و مرغوب باشد، بهگونهای که نیازهای مردم را برآورده کند و در زندگی مردم دخیل باشد، مال بهحساب میآید (بجنوردی، 1389 ،ج 2 :29.( 2 .4 .پرداختن پول در برابر آن برخی مال را چیزی تعریف کردهاند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده است و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری میپردازند (گرجی، 1369 ،ج 2 :311 (یا اینکه گفته شده مال چیزی است که بتوان داد و ستد کرد و برای آن تقاضا مطرح باشد و بتوان آن را به پول ارزی کرد (مدنی، 1382 ،ج 1 :160 .(در کل با توجه به گفتههای فوق مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال برای یک شاخۀ چوب خشک ی پول نمیدهد، پس مال محسوب نمیشود (جعفری لنگرودی، 1388 :12.( 2 .5 .مبنای عرف و عقلا برخی از فقها در تعریف مال چنین میگویند: هر که در عرف مال محسوب میشود، مالیت دارد، جدای از اینکه اصلش مباح یا غیرمباح باشد (طوسی، 1387 ،ج 8 : 20؛ همو، 1407 ،ج 5 :416ـ417 .( «ره» در تعریف مال میفرمایند: «مال چیزی است که متقاضی داشته باشد و عقلاء بدان میل و رغبت کنند» ( ، بیتا، ج 1 :20 .(بنابراین اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه اراده شود بدون هیچ زحمتی بتوان آن را بهدست آورد، آن را مال نمیگویند، مانند آب رودخانه، ریگ صحرا، نور خورشید و هوا برای تنفس (طباطبایی، 1379 ،ج 2 :325 .(یکی دیگر از فقها در تعریف مال چنین مینویسد: «مقصود ما از مال در اینجا آن چیزی است که میل به مالک شدن آن در مقابل عوض باشد و ذاتاً مالک شدن آن حرام نباشد و در مورد آن تمایل عقلانی عموم شرط نیست» (حائری، 1423 ،ج 1 :107.( 236 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 نقد و بررسی هر کدام از تعریفها ویژگی یک تعریف کامل (که جامع و مانع بودن است) را ندارند؛ زیرا برخی از حقوقدانان سعی د مال را بر اساس ویژگی مفید بودن تعریف کنند، اما مبنای مفید بودن مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا بسیاری از اشیا در عالم وجود دارند که برای جسم و روح ما مفیدند و در عین حال مال نیستند، مثل خون جاری در بدن انسان یا کلیههای متصل به بدن انسانها (تقیزاده و هاشمی، 1391 :11 .(تعریف بر مبنای قابلیت اختصاص نیز با انتقاد روبهرو است، زیرا برخی اشیا بهعلت کثرت و رایگان بودن، با وجود قابلیت اختصاص، مال نیستند و لذا صرف قابل اختصاص بودن چیزی موجب مالیت آن شیء نمیشود (تقیزاده و هاشمی، 1391 :12 .(در اینجا برای روشنتر شدن این مطلب مثالی را بیان میکنیم. یکی از این موارد تولیدات بدن انسان است (منظور از تولیدات آن چیزهایی است که از بدن انسان دفع میشود، مانند: ادرار، مدفوع، منی و ...). در حقوق موضوعۀ ایران هیچ مادهای به این موضوع اشاره نکرده است، اما در متون فقهی، فقها در مورد آن بحث کردهاند. این بحث در مکاسب محرمه و در ذیل عنوان اکتساب به اعیان نجسه بررسی شده است. اما اگر با موازینی که برای تعریف مال بیان شد، مالیت مصادیق فوق را بسنجیم، پاسخ قدری مشکل بهنظر میرسد. چون امروزه در بعضی از این تولیدات منافع مشروع و عقلایی نهفته است. مانند اخذ اسپرم از منی یک شخص بهمنظور باروری تخمکزنی که شوهر او عقیم است با رعایت موازین شرعی. چنین پدیدهای به کمک پیشرفتهای علم پزشکی میسر شده است. حال سؤال این خواهد بود که آیا دهندۀ اسپرم میتواند از بابت آن ثمن دریافت کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد، حکم به مالیت آن داده شده است. با وجود این بهنظر میرسد، مال دانستن منی انسان با عقل و عرف عقلای جامعه سازگار نباشد. بهعلاوه امروزه در بازار داد و ستد برای آن ارزشی قائل نیستند و وجود منفعت قلیل، مجوز مالیت دانستن آن نیست (حیاتی، 1389 :27ـ28 .(تعریف بر مبنای جمع مفید بودن و قابلیت اختصاص نیز ایراد دارد، زیرا بر این تعریف همان ایراداتی وارد است که در تعریف دستۀ اول و دوم مطرح شد. یعنی اشیایی وجود دارند که مفید و اختصاصدادنی به اشخاص هستند، ولی همگان اذعان دارند که مال نیستند. مثل خون جاری در بدن که مفید و مختص به شخص است، ولی مال محسوب نمیشود. یکی از مبناهایی که بر اساس آن مال تعریـف مـیشـود، دارا بـودن ارزش اقتـصادی بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 237 است. ایراد اساسی تعریف مذکور در حقوق ایران (که بر فقه ی مبتنی است) اینکـه چیزهایی وجود دارند که بسیاری حاضرند برای آن پول پرداخت کنند، مثـل انـواع مـواد مخدر و مشروبات الکلی، در حالیکه میدانیم شارع مقدس، مالیـت را از ایـنگونـه اشـیا سلب کرده است. بنابراین مشروبات الکلی، ، لوحهـای فـشردۀ مـستهجن و... مـال نیستند و فقها میگویند: پس اگر یا خـوکی را بـ د، دسـتش قطـع نمـیشـود، اگرچه از ذمی باشد که آن را پنهان کرده است (حلی، 1424 ،ج 2 :483.( آ ین مبنا اینگونه بیان شده است که مبنا عرف باشد، یعنی هر چیزی را که عرف مال دانست، ما نیز بگوییم که مال است. اما آیا با شیوهای که برای رجوع به عرف بیان شده است، میتوان به تعریف کامل و دقیقی رسید؟ بسیاری از فقها مال را تعریف نکردهاند و آن را از تعریف بینیاز دانستهاند و آن را به عرف واگذار کردهاند. برخی از فقها در مورد مال معتقدند که معنای ملکیت، مالیت، ملک و مال عرفی است که به توضیح شرع و نیز به دلیل شرعی نیاز ندارد. بلکه برای تعریف آنها باید عرف و لغت را دید و مردم عرفاً باید برای بهدست آوردن آن کشمکش کنند. البته همین که مردم چیزی را رغبت کنند، به کشمکش نمیانجامد، بلکه باید کمیاب هم باشد. بنابراین به آب در کنار رودخانه و همچنین هیزم در جنگل و ریگ در صحرا مال گفته نمیشود (نراقی، 1375 :113.( اینگونه استدلال در قالب مبنای عرف نیز دقیق نیست، زیرا اگر بگوییم که هر چیزی برای مال بودن باید کمیاب باشد، نوعی نسبیت را میپذیریم، چرا که مثلاً در انبار شرکت ایران خودرو تعداد بسیاری ماشین موجود است، پس آنها مال محسوب نمیشوند و باید تعدادی از خودروها به جایی منتقل شوند که کمیاب باشد تا بتوانیم به آنها مال بگوییم. پس در عمل تعریف کاملی از مال وجود ندارد و معتقدیم برای رفع چنین مشکلی باید بعضی از ویژگیهای مال را تعیین کنیم و سپس هر موردی که در مال بودنش شک بود با آن ویژگیها سنجیده شود که اگر واجد آنها بود، پس مال است و اگر آنها را در بر نداشت، مال محسوب نمیشود. حتی اگر برای این روش مثال نقضی هم پیدا شود، بسیار کم است و کاملتر از تعاریف بیانشده خواهد بود. در ادامه سعی میکنیم ویژگیهای مطرحشده در کتابهای معتبر فقهی و حقوقی را بیان کنیم و سپس هر کدام را با دادههای رایانهای تطبیق دهیم و در نهایت نتیجه بگیریم که آیا این دادهها مالیت دارند و در زمرۀ اموال قرار میگیرند یا اینکه اصلاً مال محسوب نمیشوند؟ البته میتوان گفت که تعریفهای مذکور از مال، هر کدام به جنبهای از مالیت اشعار دارند و در ادامه خواهیم دید که دادههای رایانهای با همۀ این تعاریف انطباق دارد. 238 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 نکتۀ حائز اهمیت این است که امروزه مال از معنای سنتی خود فاصله گرفته است و به اشیای فیزیکی و لمسشدنی (اعیان) منحصر نمیشود، بلکه حقوقی را که جامعه به رسمیت می شناسد (با وجود نداشتن وجود خارجی) و آنچه را که از ارزش مادی برخوردار است نیز شامل میشود، پس حقوقی چون حقوق ادبی، حقوق فکری، حق طبع و نشر کتاب و سرقفلی نیز در زمرۀ اموال قرار میگیرند. 3 .ویژگیهای دادههای رایانهای 3 .1 .برآوردن نیازها از آنجایی که اموال با قصد اینکه رفع نیازمندیهای مادی یا معنوی اشخاص استفاده میشوند، افراد زمانی به تملک آنها روی میآورند که در استفادۀ آنها منفعتی مادی یا معنوی ببینند. صرف داشتن منفعت برای مال دانستن آن کافی نیست، بلکه آن منفعت باید عقلایی و مشروع باشد. در مورد دادههای رایانهای باید بگوییم همانطور که در میان اشیا، هم مواردی وجود دارد که از نظر عرف منفعت معقول ندارند و هم اشیایی که دارای منفعت عقلایی هستند، دادهها هم همینگونهاند. کمتر عرفی را میتوان یافت که دادههای یک اختراع مثل داروی جدید یک بیماری را مفید نداند، دادههای این دارو در صورتیکه آن مخترع بر اساس آنها دارو را تولید کند و روانۀ بازار شود، جان میلیونها انسان را نجات میدهد. حال کدام عرفی است که بگوید چنین دادهای مفید نیست. بسیار واضح و بدیهی است که چنین دادههایی از نظر عقلای جامعه مفید محسوب میشوند. همچنین وقتی که ما عقل و منطق را در شناخت مال دخیل میدانیم، با پیشرفتهای بشری در زمانها و مکانهای مختلف واژۀ مال متغیر میشود. در زمانهای قدیم که رایانه اختراع نشده بود، بحثی راجع به مالیت دادهها نبود. با اختراع این وسیله و رواج گستردۀ آن در جوامع، اموال دگرگون شدهاند و عرف نیز باید این دگرگونیها را میپذیرفت که چنین هم شد و نباید بهدنبال مقاومت بدون دلیل در برابر آن بود. مطلب دیگر اینکه گفتیم مال باید منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد، بهنظر ما منفعت مال (با توجه به کلمۀ مشروع) باید از نظر شرع و قانون موضوعۀ جامعه پسندیده باشد. در دادههای رایانهای نیز مثل سایر اشیا، هم دادههایی وجود دارند که دارای چنین شرایطی هستند (مثل همان فرمول ساخت دارو که منفعتش مورد قبول شرع است، چرا که این کار خدمت به خلق خداوند متعال محسوب میشود که همواره در شارع مقدس بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 239 به آن تأکید شده است) و در هیچ قانون موضوعهای هم ممنوع نیست، هم دادههایی که چنین شرایطی را ندارند (مثل ساخت بمب اتمی با قدرت ت یب بیشتر، چرا که منفعتش برای ظالمان در جهت ظلم و سیطره بر خلق خداوند است که شارع آن را نهی میکند و با قوانین بینالمللی منع استفاده و گسترش سلاح هستهای هم مغایرت دارد که مورد قبول همۀ کشورهاست). پس در مورد دادههای رایانهای هم مثل سایر اشیا نگاه میکنیم که آیا منفعت آن در عرف، شرع و قانون پذیرفته شده است یا خیر؟ همانطور که با تعریف نفع مادی و معنوی آشنا هستید، باید گفت که دادههای رایانهای هم مانند سایر اشیا شاید دارای نفع مادی یا معنوی باشند؛ مثل فرمولی که یک دانشمند هستهای کشف کرده است که توان تولید برق را افزایش میدهد، این داده نفع مادی دارد. در مورد نفع معنوی هم میتوان گفت درست است که بیش از حد پرداختن به بازیهای رایانهای مضر است، استفادۀ معقول از آنها مفید خواهد بود. فوایدی مانند ایجاد شادی در اعضای خانواده در هنگام انجام دادن این بازیها از منافع معنوی آنهاست. پس دادۀ مربوط به بازی رایانهای (برنامهنویسی رایانهای آن) در صورت ساخت آن بازی بر اساس آن داده، شاید چنین نفعی را با خود بههمراه بیاورد. نکتۀ دیگری که باید بیان شود این است که، نسبیت نفع در دادههای رایانهای نیز تصور میشود و بهتر است بگوییم وجود دارد. چون بر فرض مثال یک داده برای افراد خاصی با توجه به تخصص آنها منفعت دارد، در نتیجه با توجه به این گفتهها باید بگوییم که دادههای رایانهای دارای وصف برآورده نیازهای اشخاص یا بهعبارت دیگر «مفید بودن» هستند. این یکی از ویژگیهای بیانشده برای اموال است که نمیتوان دارا بودن آن را بهتنهایی موجب مال بودن دادههای رایانهای قلمداد کرد و باید سایر ویژگیها نیز بررسی شوند. 3 .2 .منقول بودن در مادۀ 19 ق.م در تعریف مال منقول چنین آمده است: «اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون اینکه به خود یا محل آن وارد آید، منقول است». در مورد دادههای رایانهای باید گفت: این دادهها منقول هستند، چون با توجه به نظر حقوقدانان و همچنین صراحت قانون مدنی، مال منقول آن است که بتوان آن را بدون ایجاد خسارت به شیء و محل آن جابهجا کرد. مثلاً وقتی دادههای یک رایانه به سرقت میرود، تمام فایل دادهها را برمیدارد، بهنحوی که دیگر در آن رایانه موجود نباشد. روشن است که در اینجا دادهها جابهجا (از رایانۀ مالک به رایانۀ ) شدهاند. 240 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 در این ح نه دادهها صدمه میبینند و نه رایانۀ مالک دادها، پس بدون خسارت (بهمعنای مذکور) منتقل شدهاند و روشن است که باید پذیرفت دادهها از جملۀ اشیای منقولند. پس در هر صورت با توجه به قوانین موضوعۀ کشور و نظر حقوقدانان در زمینۀ اموال منقول و غیرمنقول، دادههای رایانهای منقول هستند. 3 .3 .قابلیت اختصاص داشتن در دادههای رایانهای موضوع بحث ما نیز این ویژگی وجود دارد. اگر بگوییم که این دادهها بالقوه قابلیت این را دارند که به اشخاص اختصاص یابند، حرفی به گزاف نگفتهایم، بلکه واقعاً آنها قابلیت اختصاص دارند. مثلاً وقتی ی شرح اختراعش را در رایانهاش دارد، ما در جواب این سؤال که این نوشته یا داده متعلق به کیست؟ میگوییم این داده متعلق به فلانی است. در این مورد شکی وجود ندارد که این دادهها بالقوه اختصاصدادنی به اشخاص هستند. برخی ازاشیا مثل نور خورشید به حکم طبیعتِ همان شیء، اختصاصدادنی نیستند. دادههای رایانهای در زمرۀ این اشیا قرارنمیگیرند. مواردی مثل هوا و نور خورشید منشأ ماورای بشری دارند، اما این دادهها ساخته و پرداختۀ دست بشر هستند و واضح است که هر صانعی مالک مصنوع خود است. پس در نتیجه باید پذیرفت که دادههای رایانهای دارای ویژگی قابلیت اختصاص هستند. 3 .4 .داشتن ارزش اقتصادی در مورد دادههای رایانهای باید بگوییم که این اشیا دارای ویژگی ارزش اقتصادی هستند، زیرا بسیاری از افراد و سازمانها حاضرند در قبال این دادهها مبالغ گزافی بپردازند، چرا که بسیاری از این دادهها آنقدر ارزشمندند که شاید حتی با تاریخ یک مملکت گره بخورند. برای مثال میتوان از اختراعات هستهای دانشمندان ایران نام برد که بسیاری از کشورها حاضر بودند و هستند که دادههای این اختراعات را به هر قیمتی بهدست آورند و به نام خودشان ثبت کنند. فقط یک مورد باقی میماند و آن این است که هرگاه دادههایی را یافتیم که یا منع عقلی برای داد و ستد آنها وجود دارد یا منع قانونی و شرعی، باید بگوییم که دارای این ویژگی نیستند. در غیر این موارد باید آنها را واجد چنین وصفی بدانیم. 3 .5 .عینیت داشتن در مورد دادههای رایانهای ابتدا باید گفت که تصور اولیه در مورد دادهها این است که بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 241 آنها جزو حقوقند، نه اموال. در پاسخ باید گفت خود این دادهها در عالم مشاهدهشدنی هستند و نمیتوان آنها را با حقوق یکی دانست. آیا ی میتواند خود حق انتفاع را به دیگران نشان دهد؟ و همینطور حق حبس، حق ارتفاق و... را نمیتوان دید. ولی دادههای رایانهای رؤیتپذیرند، خود این دادهها در زمرۀ حقوق نیستند و تنها انسانها بر آنها حقوقی دارند و ما بهناچار باید با وجود این ویژگی بین دادههای رایانهای و اینگونه حقوق تفکیک قائل شویم. مثلاً نیروی برق را نمیتوان دید و فقط میتوان اثر آن را حس کرد، ولی با وجود این حقوقدانان در مورد مال بودنش (بهدلیل عدم عینیت) بیان میکنند که تردید دادگاهها در این زمینه با تصویب قانون «مجازات پیشهوران و انی که کالای خود را مخفی میکنند یا گران میفروشند» در تاریخ17 شهریورماه 1322 مرتفع شد، چرا که تبصرۀ یک این مادهواحده صراحتاً برق را مال محسوب کرده است (میرمحمد صادقی، 1388 :210.( 3 .6 .قابل معامله بودن بر اساس قواعد عمومی حاکم بر معاملات میتوان دادههایی را که به حکم قانون معاملۀ آنها ممنوع نیست، جدا کرد و دادههایی را که قانون منع کرده است (مثلاً دادۀ مربوط به ساخت یک ویروس رایانهای که شاید نظم جامعه را بر هم بزند) جزو اموال ندانیم. پس دادههای رایانهای دارای این ویژگی اموال هم هستند، فقط مانند سایر اموال باید دقت داشت که قانون کدامیک از دادهها را منع کرده و دادههایی را که قانون منع نکرده است، مشمول عنوان مال بدانیم. 4 .مال بودن دادههای رایانهای مال بودن دادههای رایانهای با عمدۀ ملاکهای مطرحشده سازگار و تطبیقپذیر است، چرا که این دادهها در دید عرف و عقلا مالیت دارند و دارای ارزش اقتصادی هستند و معامله بر آنها صحیح است. پس اگر دادههایی رایانهای تولید، فناوری یا بازپروریشده توسط اشخاص باشند، از آنجا که دارای منفعت عقلایی هستند مال محسوب میشوند و اگر این دادهها از چنان فراوانی برخوردار باشند که بهسادگی در دسترس همگان قرار گیرند و ی در ازای آنها پول پرداخت نکند، دیگر مالیت نخواهند داشت. در مجلۀ مأوی در این زمینه چنین آمده است: «آیتالله مکارم گوید: سرقت به هر حال حرام است و اگر اطلاعاتی باشد که جنبۀ مالیت دارد و در عرف عقلای امروز ید و 242 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 فروش میشود، در صورتیکه شرایط حد سرقت در آن جمع شود، اجرای حد سرقت بعید نیست. البته این در مورد انی است که اموال آنها محترم است» (مأوی، ش 22 :8.( پس با توجه به همۀ مبانی و شاخصههای موجود، مال بودن دادههای رایانهای مسلم و محرز است، کما اینکه دید عرف و عقلا در این مفهوم تردید ندارد. نتیجهگیری با توجه به آنچه گذشت، ملاحظه میشود که برای مال بودن اشیا مبانی مختلفی امکان طرح دارند، هرچند این مبانی جامع و کامل نیستند و نقدهایی بر آنها وارد است، دادههای رایانهای با همۀ این مبانی انطباقپذیرند، بهویژه با مبنای عقلایی بودن مالیت اشیا، چرا که در دید عقلا دادههای رایانهای نه تنها مالیت دارند، بلکه امروزه آنها از اهم اموال هستند. دادهها و اطلاعات رایانهای اعم از نوشتاری، صوتی، برنامهای، محفوظات تجاری و و اقتصادی، کدها و رمزهای افراد، برای دارندۀ آنها اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی مالیت دارد، چرا که در عرف عقلا دارای ارزش اقتصادی و معاملهشدنی هستند. حتی میتوان ادعا کرد که در دید دمندان و عرف، مالیت اینگونه دادهها در جهان متمایل به فضای مجازی امروز، کمتر از مالیت اعیان محسوس نیست. منابع الف) کتابها [1 .[ابنمنظور، ابوالفضل، (1414ه.ق)، لسانالعرب، جلد 11 بیروت ـ لبنان، دارالفکر للطباعة و النشر و وزیع ـ دار صادر، ص636. [2 .[ ، روح الله ال ، (بیتا). کتاب البیع، جلد اول، قم، مؤسسۀ اسماعیلیان، ص 20. [3 .[ ی، سیدحسن، (1377 .(حقوق مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات کتاب فروشی یه، ص 26 . [4 .[بجنوردی، سیدمیرزاحسن، (1389 ه.ق.). القواعدالفقهیه، جلد2 ،قم، دارالکتب العلمیه، ص 29. [5 .[تقیزاده، ابراهیم و احمدعلی، هاشمی، (1391 .(مدنی2ـ اموال و مالکیت، تهران، انتشارات پیام نور، ص 9. [6 .[جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378 .(ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، ص 3126. [7 .[جعفریلنگرودی،محمدجعفر، (1388 .(حقوق اموال، تهران، انتشاراتگنج دانش، ص 12. [8 .[حائری، سیدکاظم حسین، (1423ه.ق.). فقهالعقود، جلد اول، قم، انتشارات مجمع شۀ ی، ص 107. بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 243 [9 .[حجتی، سید مهدی، (1384 .(قانون مجازات ی در نظم حقوق کنونی، جلد اول، تهران، انتشارات میثاق عد ، ص 239. [10 .[حلی، شمس الدین محمد بن شجاع القطان، (1424ه.ق.). معالم الدین فی فقه آل یاسین، جلد دوم، قم، مؤسسۀ صادق (ع)، ص 483. [11 .[حیاتی، علیعباس، (1389 .(حقوق مدنی2ـ اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص .27ـ28 [12 .[حییم، سلیمان، (1337 .(فرهنگ کوچک انگلیسی ـ فارسی، تهران، انتشارات فرهنگ معاصر، ص 125. [13 .[خلیق، غلامرضا، (1381 .(کاربر رایانه، تهران، انتشارات راهی ـ اشراقی، ص 19. [14 .[خلیق، غلامرضا، (1387 .(رایان ار درجۀ 2 ،تهران، انتشارات راهی ـ اشراقی، ص 23. [15 .[خویی، سید ابوالقاسم، (1412ه.ق.). مصباحالفقاهه فی المعاملات، جلد2 ،بیروت، دارالهادی، ص 34. [16 .[دهخدا، علیاکبر، (1377 .(لغتنامۀ دهخدا، جلد سوم، تهران، انتشارات تهران، ص 3377. [17 .[سبزعلی گل، مجید؛ (1389 .( ، سید علی، رایان ار درجۀ 2 ،جلد اول، تهران، انتشارات صفار ـ اشراقی، ص 42. [18 .[سبزعلی گل، مجید؛ (1390 .( ، سید علی، icdl سطح یک، تهران، انتشارات صفار ـ اشراقی، ص 33. [19 .[شهیدی، مهدی، (1387 .(حقوق مدنی 3ـ تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ص 50 . [20 .[شیرزاد، کامران، (1388 .(جرایم رایانهای از دیدگاه حقوق جزای ایران و بینالملل، تهران، نشر بهینۀ فراگیر، ص 80ـ79. [21 .[طباطبایی، سیدمحسن، (1379 .(نهج الفقاهه، جلد 2 ،قم، انتشاراتجوادقیومی، ص 325. [22 .[طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، (1387 ه.ق.). المبسوط فی فقه ال یه، جلد8، تهران، مکتب المرتضویه لاحیاء الآثارالجعفریه، ص 20. [23 .[طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، (1407ه.ق.). الخلاف، جلد 5 ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، ص 418ـ417. [24 .[عبدالنبی، قیم، (1381 .(فرهنگ معاصر عربی ـ فارسی، تهران، انتشارات سپهر، ذیل واژۀ مال. [25 .[عدل، مصطفی، (1385 ،(حقوق مدنی قزوین، انتشارات طه، ص 31. [26 .[کاتوزیان، ناصر، (1386 .(دورۀ مقدماتی حقوق مدنی اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص 9. [27 .[گرجی، ابوالقاسم، (1369 .(مقالات حقوقی، جلد 2 ،تهران، انتشارات تهران، ص 311. [28.[گلدوزیان، ایرج، (1387.(محشّایقانون مجازات ی، تهران، انتشاراتمجد، ص 126 . 244 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 [29 .[مایکروسافت، (1382 .(فرهنگ تشریحی واژهها و اطلاعات کامپیوتری مایکروسافت، مترجم سعید ظریفی، تهران، انتشارات دیباگران، ص 216. [30 .[مدنی، سید جلالالدین، (1382 .(حقوق مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات پایدار، ص 160. [31.[معین،محمد، (1375 .(فرهنگ فارسیمعین، جلد 3 ،تهران، انتشارات کبیر، ص 3078 . [32 .[مغنیه، محمدجواد، (1421ه.ق). فقه ال الصادق(ع)، قم، مؤسسۀ انصاریان، ص118. [33 .[مکی عاملی، (1412ه.ق). محمد ابن جمال الدین (شهید اول)، اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، بیروت، دارالاحیاء راث العربی، ص 203. [34 .[میرمحمد صادقی، حسین، (1388 .(حقوق کیفری اختصاصی2ـ جرائم علیه اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص 208. [35 .[نراقی، مولی احمد، (1417ه.ق). عوائدالایام، قم، مکتب الاعلام ال ی، ص113 . ب) قوانین [36 .[قانون مجازات ی. [37 .[قانون مدنی. [38 .[قانون مطبوعات. ج) مقالات [39 .[ایزدی فرد، علیاکبر و پیردهی علی (1389 .(سرقت اینترنتی حدی یا تعزیری، مجلۀ مطالعات ی دانشکدۀ الهیات تهران شمارۀ 1 :84. [40 .[مأوی، مجلۀ قوۀ قضاییه، شمارۀ 8 ،تاریخ 29/6/1382 .ص 8.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/661




بررسی فقهی حقوقی مال بودن داده های رایانه ای

درخواست حذف اطلاعات
بررسی فقهی حقوقی مال بودن داده های رایانه ای

1 عبداله بهمنپوری ، محمدرضا شادمانفر ، مجتبی پورغلامی فراشبندی

چکیده بحث از مالیت داشتن دادههای رایانهای در علوم مختلفی چون فقه، حقـوق، اقتـصاد و حتی علوم ی رایانه بسیار اهمیت دارد. اثبات مالیت این دادههـا شـاید در علـوم مذکور دارای آثار و احکام مدنی و کیفری باشد. ماهیت این دادههـا و مالیـت آنهـا بـه تبیین اساسی نیاز دارد. در این پژوهش ابتدا دادههای رایانهای را تعریف و سپس آن را با مبانی مختلف مال بودن اشیا، مانند مبنـای ارزش اقتـصادی، مبنـای عـرف و عقـلا، مبنای برآورده نیازها و سایر مبانی معتبر در ارزیـ مـال بـودن اشـیا مقایـسه میکنیم، سپس خواهیم دید که این دادههـا بـا تمـامی مـلاکهـای مـال بـودن اشـیا تطبیقپذیرند. در این رهگذر به آثار مترتب بر مال بودن اشیا مـیپـردازیم و دادههـای رایانهای را از حیث قابلیت پذیرش این آثار ارزی میکنیم تا آثار مال بودن دادهها نیز واکاوی شود. این مقاله کوششی نو برای نیل بـه ایـن هـدف و ارائـۀ افـق جدیـدی در مباحث کیفری مترتب بر مال بودن دادههای رایانهای است. واژههای کلیدی: دادههای رایانهای، عرف و عقلا، مال، مبانی مال بودن. 1

پیشگفتار

با توجه به رشد روزافزون استفاده از فضای اینترنتی و جمعیت گستردۀ کاربران اینترنت، بحث از مال بودن دادههای رایانهای و انطباق آن بر مبانی مال بودن اشیا بـسیار اهمیـت دارد. مفهوم مال از جهات مختلفی مورد مداقۀ فقها و حقوقدانان قرار گرفته است، ماننـد مثلی و قیمی بودن، کلی یا معین بودن. ملاک و مبنـای مـال بـودن نیـز بـه فراخـور در مباحث مالی بررسی شده، اما مال بودن در امور نوپی چون دادههای رایانهای مطالعۀ جدی نشده است، لذا خلأ موجود را باید از طریق بررسی مبانی مال بودن از یـک سـو و تطبیق دادههای رایانهای با این ملاکها از سوی دیگر پر کرد. در این جستار تعریف مال و مبانی مال بودن اشیا بررسی و نقد، در نهایـت دادههـای رایانهای با هر یک از این مبانی مقایسه میشود و ملاحظه خواهد شد که بر مبنـای ایـن مبانی، میتوان مالیت دادهها را ادعا کرد. 1 .مفهومشناسی 1 .1 .مفهومشناسی مال «مال» کلمهای عربی است (عبدالنبی، 1381 ،ذیل واژۀ مال) و در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند (ابنمنظور، 1414 :636 (نخست به طلا و نقره مال میگفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیرهشدنی و تملکپذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال میخواندند، زیرا دارایی را بر آن مینهادند (تقیزاده و هاشمی، 1391 :9 .(در فرهنگ فارسی معین (معین، 1375 :3078 (در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک ی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و...». در ترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته میگویند» (جعفری لنگرودی، 1378 :3126 .(برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانکه عرف بهتدریج معنای مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادلهپذیر را نیز مال میداند و چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد، مال نمیگویند (تقیزاده و هاشمی، 1391 :10 .(اموال در لغت بهمعنای مالها، املاک و اسباب، کالا، ثروت و هر چیزی که در تملک ی باشد یا در تصرف و ید ی باشد گفته میشود (دهخدا، 1377 ،ج 3 :3377 .(پس از بیان معنای مال از نظر لغوی باید بگوییم که بهروشنی معلوم است که در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنا و مفهومی در نظر گرفته شده یا بهعبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار اهمیت دارد. بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 233 بهطور کلی باید توجه داشت که مال دارای مفهومی نسبی است و بر حسب زمـان و مکان مفهوم آن متغیر خواهد بود. چه بسا چیزی در یک زمان یا مکان معین و براسـاس یک فرهنگ خاص، مال بهحساب آید، ولی در زمان و مکان یا فرهنگ دیگری آن را مـال ندانند. در قانون مدنی تعریفی از مال ارائه نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهـا و حقوقدانان برای ارائۀ ملاک مال بودن یا نبودن اشیا تلاش کردهانـد کـه در ذیـل بـه بیـان چند ملاک میپردازیم: از نظر حقوقی، به چیزی مال گفتـه مـیشـود کـه دارای دو شـرط اساسی باشد: اول اینکه مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یـا معنـوی و دوم قابلیت اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین را داشته باشـد (کاتوزیـان، 1386 :9 .( عموماً در تعریف مال میگویند مال چیزی است کـه ارزش داد و سـتد دارد و در برابـر آن پول یا مال دیگری داده میشود و از نظر اقتـصادی ارزش مبادلـه را داشـته باشـد (امـامی، 1377 ،ج 1 :26 (و در جای دیگری بیان میشود که در اصطلاح حقـوقی هـر چیـزی کـه انسان میتواند از آن استفاده کند و قابل تملک هم باشد، مال است (عدل، 1385 :31.( تفاوت مال و ملک میان مال بودن چیزی و ملک بودن آن چیز رابطۀ تلازم برقرار نیست، بلکه رابطۀ عمـوم و خصوص منوجه برقرار است. آیتاللّه خویی در بحـث مالیـت عمـل انـسان آزاد (حـر) میگوید: مالیت اشیا به علاقه و نیاز مردم بستگی دارد و در صدق عنوان مـال بـر اشـیا، صدق عنوان ملک لازم نیست، زیرا نسبت میان آن دو عموم و خصوص مـنوجـه اسـت، چون گاهی مال هست و ملـک نیـست، ماننـد مباحـات اصـلی پـیش از حیـازت (مثـل پرندگان قیمتی و ماهی ها) چون اینها مال هستند، ولی ملک نیستند. گاهی ملک هست، ولی مال نیست، مانند یک دانۀ گندم که مفهوم ملک برآن صادق است، ولی مفهوم مـال صادق نیست، زیرا در برابر آن چیزی داده نمی شود. گاهی هـر دو عنـوان هـست، ماننـد بسیاری از چیزها (مثل ماشین و خانه). روشن است که عمل حر پـیش از عقـد معاوضـه (اجاره) از مهمترین اموال عرفی است گرچه ملک اعتباری برای ی نیست و تنها ملک ذاتی برای صاحبش است (خویی، بیتا، ج 2 :34 .(بهعبـارت دیگـر عـدم مالیـت چیـزی است و ملک بودن چیز دیگری و نسبت این دو عموم و خصوص منوجه است که هـر دو عنوان مال و ملک در مثل خانه وجود دارد، اما در جایی مانند معادن زیر زمـین، مالیـت وجود دارد اما ملکیت وجود ندارد یا اینکه در دانهای گندم ملکیت وجود دارد، اما مالیـت 234 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ندارد (مغنیه، 1421 ،ج 3 :118 .(اگر دادههـای رایانـهای توسـط اشـخاص تولیـد شـده باشند و جنبۀ همگانی و عمومیت نداشته باشند، هم مال هستند و هم ملکیت دارند. 1 .2 .مفهومشناسی دادۀ رایانهای داده در لغت بهمعنای اطلاعات، دانستههـا و سـوابق آمـده اسـت (حیـیم، 1337 :125.( 1 داده در زبان فارسی ترجمۀ عبارت لاتین آن و بهمعنای یک مجموعـۀ اطلاعـاتی اسـت (مایکروسافت، 1382 :216 .(در اصطلاح بـه هرگونـه اطلاعـاتی کـه از طریـق دسـتگاه ورودی به درون رایانه وارد میشود تا عملیاتی روی آن به اجرا درآید، داده گفته میشود (شیرزاد، 1388 :79ـ80 (و همچنین برخی دیگر از نویسندگان در تعریـف داده گفتـهانـد: «به مجموعه مطالبی گفته میشود که وارد کامپیوتر میشود» (خلیق، 1378 :19؛ سبزعلی گل و ، 1389 :56؛ سبزعلی و ، 1390 :42؛ خلیق، 1381 :23 .(با توجه به مطالب بیانشده منظور از دادۀ رایانهای هر اطلاعاتی اسـت کـه وارد کـامپیوتر مـیشـود و بهعبـارت دیگـر اطلاعـات موجـود در کـامپیوتر را داده مـیگوینـد، چـه فـرد واردکننـده تولیدکنندۀ آنها باشد و چه در اختیارش قرار گرفته باشد، پـس از وارد شـدن اطلاعـات بـه رایانه به آن داده گفته میشود. با این توضـیحات زمینـه بـرای تطبیـق ویژگـیهـای مـال موضوع سرقت با دادههای رایانهای فراهم شد که در ادامه به آن میپردازیم. 2 .شاخصههای مال بودن اشیا 2 .1 .داشتن ارزش اقتصادی برخی از حقوقدانان معتقدند که: مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت مفهوم مطلقی نیست، بلکه مفهومی نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده میشود (شهیدی، 1387 :50 .(تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود (میرمحمد صادقی، 1388 :208.( 2 .2 .داشتن منافع حلال برخی فقها معتقدندکه منافع شیء باید مشروع و حلال باشد تا بتوان بـه آن مـال گفـت. 1. data بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 235 بنابراین مشروبات الکلی، و... مال نیستند و ید و فروش آنهـا نیـز باطـل و حـرام اسـت (مکی عاملی، 1412 ،ج 3 :203 .(چنانکه آیتالله خویی پس از تعریف لغوی مـال مـینویـسند: «و اما نزد شرع، مالیت هر چیزی بسته به وجودمنـافع حـلال در آن اسـت وهرگـاه منـافع آن شیء حلال نباشد (مثل و خوک) پس مال نیست» (خویی، 1412 ،ج 2 :302.( 2 .3 .برآوردن نیازها مبنای برخی فقها در مالیت اشیا توجه به مطلوبیت آن نزد مردم است: هر آن چیزی که نزد مردم مطلوب و مرغوب باشد، بهگونهای که نیازهای مردم را برآورده کند و در زندگی مردم دخیل باشد، مال بهحساب میآید (بجنوردی، 1389 ،ج 2 :29.( 2 .4 .پرداختن پول در برابر آن برخی مال را چیزی تعریف کردهاند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده است و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری میپردازند (گرجی، 1369 ،ج 2 :311 (یا اینکه گفته شده مال چیزی است که بتوان داد و ستد کرد و برای آن تقاضا مطرح باشد و بتوان آن را به پول ارزی کرد (مدنی، 1382 ،ج 1 :160 .(در کل با توجه به گفتههای فوق مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال برای یک شاخۀ چوب خشک ی پول نمیدهد، پس مال محسوب نمیشود (جعفری لنگرودی، 1388 :12.( 2 .5 .مبنای عرف و عقلا برخی از فقها در تعریف مال چنین میگویند: هر که در عرف مال محسوب میشود، مالیت دارد، جدای از اینکه اصلش مباح یا غیرمباح باشد (طوسی، 1387 ،ج 8 : 20؛ همو، 1407 ،ج 5 :416ـ417 .( «ره» در تعریف مال میفرمایند: «مال چیزی است که متقاضی داشته باشد و عقلاء بدان میل و رغبت کنند» ( ، بیتا، ج 1 :20 .(بنابراین اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه اراده شود بدون هیچ زحمتی بتوان آن را بهدست آورد، آن را مال نمیگویند، مانند آب رودخانه، ریگ صحرا، نور خورشید و هوا برای تنفس (طباطبایی، 1379 ،ج 2 :325 .(یکی دیگر از فقها در تعریف مال چنین مینویسد: «مقصود ما از مال در اینجا آن چیزی است که میل به مالک شدن آن در مقابل عوض باشد و ذاتاً مالک شدن آن حرام نباشد و در مورد آن تمایل عقلانی عموم شرط نیست» (حائری، 1423 ،ج 1 :107.( 236 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 نقد و بررسی هر کدام از تعریفها ویژگی یک تعریف کامل (که جامع و مانع بودن است) را ندارند؛ زیرا برخی از حقوقدانان سعی د مال را بر اساس ویژگی مفید بودن تعریف کنند، اما مبنای مفید بودن مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا بسیاری از اشیا در عالم وجود دارند که برای جسم و روح ما مفیدند و در عین حال مال نیستند، مثل خون جاری در بدن انسان یا کلیههای متصل به بدن انسانها (تقیزاده و هاشمی، 1391 :11 .(تعریف بر مبنای قابلیت اختصاص نیز با انتقاد روبهرو است، زیرا برخی اشیا بهعلت کثرت و رایگان بودن، با وجود قابلیت اختصاص، مال نیستند و لذا صرف قابل اختصاص بودن چیزی موجب مالیت آن شیء نمیشود (تقیزاده و هاشمی، 1391 :12 .(در اینجا برای روشنتر شدن این مطلب مثالی را بیان میکنیم. یکی از این موارد تولیدات بدن انسان است (منظور از تولیدات آن چیزهایی است که از بدن انسان دفع میشود، مانند: ادرار، مدفوع، منی و ...). در حقوق موضوعۀ ایران هیچ مادهای به این موضوع اشاره نکرده است، اما در متون فقهی، فقها در مورد آن بحث کردهاند. این بحث در مکاسب محرمه و در ذیل عنوان اکتساب به اعیان نجسه بررسی شده است. اما اگر با موازینی که برای تعریف مال بیان شد، مالیت مصادیق فوق را بسنجیم، پاسخ قدری مشکل بهنظر میرسد. چون امروزه در بعضی از این تولیدات منافع مشروع و عقلایی نهفته است. مانند اخذ اسپرم از منی یک شخص بهمنظور باروری تخمکزنی که شوهر او عقیم است با رعایت موازین شرعی. چنین پدیدهای به کمک پیشرفتهای علم پزشکی میسر شده است. حال سؤال این خواهد بود که آیا دهندۀ اسپرم میتواند از بابت آن ثمن دریافت کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد، حکم به مالیت آن داده شده است. با وجود این بهنظر میرسد، مال دانستن منی انسان با عقل و عرف عقلای جامعه سازگار نباشد. بهعلاوه امروزه در بازار داد و ستد برای آن ارزشی قائل نیستند و وجود منفعت قلیل، مجوز مالیت دانستن آن نیست (حیاتی، 1389 :27ـ28 .(تعریف بر مبنای جمع مفید بودن و قابلیت اختصاص نیز ایراد دارد، زیرا بر این تعریف همان ایراداتی وارد است که در تعریف دستۀ اول و دوم مطرح شد. یعنی اشیایی وجود دارند که مفید و اختصاصدادنی به اشخاص هستند، ولی همگان اذعان دارند که مال نیستند. مثل خون جاری در بدن که مفید و مختص به شخص است، ولی مال محسوب نمیشود. یکی از مبناهایی که بر اساس آن مال تعریـف مـیشـود، دارا بـودن ارزش اقتـصادی بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 237 است. ایراد اساسی تعریف مذکور در حقوق ایران (که بر فقه ی مبتنی است) اینکـه چیزهایی وجود دارند که بسیاری حاضرند برای آن پول پرداخت کنند، مثـل انـواع مـواد مخدر و مشروبات الکلی، در حالیکه میدانیم شارع مقدس، مالیـت را از ایـنگونـه اشـیا سلب کرده است. بنابراین مشروبات الکلی، ، لوحهـای فـشردۀ مـستهجن و... مـال نیستند و فقها میگویند: پس اگر یا خـوکی را بـ د، دسـتش قطـع نمـیشـود، اگرچه از ذمی باشد که آن را پنهان کرده است (حلی، 1424 ،ج 2 :483.( آ ین مبنا اینگونه بیان شده است که مبنا عرف باشد، یعنی هر چیزی را که عرف مال دانست، ما نیز بگوییم که مال است. اما آیا با شیوهای که برای رجوع به عرف بیان شده است، میتوان به تعریف کامل و دقیقی رسید؟ بسیاری از فقها مال را تعریف نکردهاند و آن را از تعریف بینیاز دانستهاند و آن را به عرف واگذار کردهاند. برخی از فقها در مورد مال معتقدند که معنای ملکیت، مالیت، ملک و مال عرفی است که به توضیح شرع و نیز به دلیل شرعی نیاز ندارد. بلکه برای تعریف آنها باید عرف و لغت را دید و مردم عرفاً باید برای بهدست آوردن آن کشمکش کنند. البته همین که مردم چیزی را رغبت کنند، به کشمکش نمیانجامد، بلکه باید کمیاب هم باشد. بنابراین به آب در کنار رودخانه و همچنین هیزم در جنگل و ریگ در صحرا مال گفته نمیشود (نراقی، 1375 :113.( اینگونه استدلال در قالب مبنای عرف نیز دقیق نیست، زیرا اگر بگوییم که هر چیزی برای مال بودن باید کمیاب باشد، نوعی نسبیت را میپذیریم، چرا که مثلاً در انبار شرکت ایران خودرو تعداد بسیاری ماشین موجود است، پس آنها مال محسوب نمیشوند و باید تعدادی از خودروها به جایی منتقل شوند که کمیاب باشد تا بتوانیم به آنها مال بگوییم. پس در عمل تعریف کاملی از مال وجود ندارد و معتقدیم برای رفع چنین مشکلی باید بعضی از ویژگیهای مال را تعیین کنیم و سپس هر موردی که در مال بودنش شک بود با آن ویژگیها سنجیده شود که اگر واجد آنها بود، پس مال است و اگر آنها را در بر نداشت، مال محسوب نمیشود. حتی اگر برای این روش مثال نقضی هم پیدا شود، بسیار کم است و کاملتر از تعاریف بیانشده خواهد بود. در ادامه سعی میکنیم ویژگیهای مطرحشده در کتابهای معتبر فقهی و حقوقی را بیان کنیم و سپس هر کدام را با دادههای رایانهای تطبیق دهیم و در نهایت نتیجه بگیریم که آیا این دادهها مالیت دارند و در زمرۀ اموال قرار میگیرند یا اینکه اصلاً مال محسوب نمیشوند؟ البته میتوان گفت که تعریفهای مذکور از مال، هر کدام به جنبهای از مالیت اشعار دارند و در ادامه خواهیم دید که دادههای رایانهای با همۀ این تعاریف انطباق دارد. 238 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 نکتۀ حائز اهمیت این است که امروزه مال از معنای سنتی خود فاصله گرفته است و به اشیای فیزیکی و لمسشدنی (اعیان) منحصر نمیشود، بلکه حقوقی را که جامعه به رسمیت می شناسد (با وجود نداشتن وجود خارجی) و آنچه را که از ارزش مادی برخوردار است نیز شامل میشود، پس حقوقی چون حقوق ادبی، حقوق فکری، حق طبع و نشر کتاب و سرقفلی نیز در زمرۀ اموال قرار میگیرند. 3 .ویژگیهای دادههای رایانهای 3 .1 .برآوردن نیازها از آنجایی که اموال با قصد اینکه رفع نیازمندیهای مادی یا معنوی اشخاص استفاده میشوند، افراد زمانی به تملک آنها روی میآورند که در استفادۀ آنها منفعتی مادی یا معنوی ببینند. صرف داشتن منفعت برای مال دانستن آن کافی نیست، بلکه آن منفعت باید عقلایی و مشروع باشد. در مورد دادههای رایانهای باید بگوییم همانطور که در میان اشیا، هم مواردی وجود دارد که از نظر عرف منفعت معقول ندارند و هم اشیایی که دارای منفعت عقلایی هستند، دادهها هم همینگونهاند. کمتر عرفی را میتوان یافت که دادههای یک اختراع مثل داروی جدید یک بیماری را مفید نداند، دادههای این دارو در صورتیکه آن مخترع بر اساس آنها دارو را تولید کند و روانۀ بازار شود، جان میلیونها انسان را نجات میدهد. حال کدام عرفی است که بگوید چنین دادهای مفید نیست. بسیار واضح و بدیهی است که چنین دادههایی از نظر عقلای جامعه مفید محسوب میشوند. همچنین وقتی که ما عقل و منطق را در شناخت مال دخیل میدانیم، با پیشرفتهای بشری در زمانها و مکانهای مختلف واژۀ مال متغیر میشود. در زمانهای قدیم که رایانه اختراع نشده بود، بحثی راجع به مالیت دادهها نبود. با اختراع این وسیله و رواج گستردۀ آن در جوامع، اموال دگرگون شدهاند و عرف نیز باید این دگرگونیها را میپذیرفت که چنین هم شد و نباید بهدنبال مقاومت بدون دلیل در برابر آن بود. مطلب دیگر اینکه گفتیم مال باید منفعت عقلایی و مشروع داشته باشد، بهنظر ما منفعت مال (با توجه به کلمۀ مشروع) باید از نظر شرع و قانون موضوعۀ جامعه پسندیده باشد. در دادههای رایانهای نیز مثل سایر اشیا، هم دادههایی وجود دارند که دارای چنین شرایطی هستند (مثل همان فرمول ساخت دارو که منفعتش مورد قبول شرع است، چرا که این کار خدمت به خلق خداوند متعال محسوب میشود که همواره در شارع مقدس بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 239 به آن تأکید شده است) و در هیچ قانون موضوعهای هم ممنوع نیست، هم دادههایی که چنین شرایطی را ندارند (مثل ساخت بمب اتمی با قدرت ت یب بیشتر، چرا که منفعتش برای ظالمان در جهت ظلم و سیطره بر خلق خداوند است که شارع آن را نهی میکند و با قوانین بینالمللی منع استفاده و گسترش سلاح هستهای هم مغایرت دارد که مورد قبول همۀ کشورهاست). پس در مورد دادههای رایانهای هم مثل سایر اشیا نگاه میکنیم که آیا منفعت آن در عرف، شرع و قانون پذیرفته شده است یا خیر؟ همانطور که با تعریف نفع مادی و معنوی آشنا هستید، باید گفت که دادههای رایانهای هم مانند سایر اشیا شاید دارای نفع مادی یا معنوی باشند؛ مثل فرمولی که یک دانشمند هستهای کشف کرده است که توان تولید برق را افزایش میدهد، این داده نفع مادی دارد. در مورد نفع معنوی هم میتوان گفت درست است که بیش از حد پرداختن به بازیهای رایانهای مضر است، استفادۀ معقول از آنها مفید خواهد بود. فوایدی مانند ایجاد شادی در اعضای خانواده در هنگام انجام دادن این بازیها از منافع معنوی آنهاست. پس دادۀ مربوط به بازی رایانهای (برنامهنویسی رایانهای آن) در صورت ساخت آن بازی بر اساس آن داده، شاید چنین نفعی را با خود بههمراه بیاورد. نکتۀ دیگری که باید بیان شود این است که، نسبیت نفع در دادههای رایانهای نیز تصور میشود و بهتر است بگوییم وجود دارد. چون بر فرض مثال یک داده برای افراد خاصی با توجه به تخصص آنها منفعت دارد، در نتیجه با توجه به این گفتهها باید بگوییم که دادههای رایانهای دارای وصف برآورده نیازهای اشخاص یا بهعبارت دیگر «مفید بودن» هستند. این یکی از ویژگیهای بیانشده برای اموال است که نمیتوان دارا بودن آن را بهتنهایی موجب مال بودن دادههای رایانهای قلمداد کرد و باید سایر ویژگیها نیز بررسی شوند. 3 .2 .منقول بودن در مادۀ 19 ق.م در تعریف مال منقول چنین آمده است: «اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد، بدون اینکه به خود یا محل آن وارد آید، منقول است». در مورد دادههای رایانهای باید گفت: این دادهها منقول هستند، چون با توجه به نظر حقوقدانان و همچنین صراحت قانون مدنی، مال منقول آن است که بتوان آن را بدون ایجاد خسارت به شیء و محل آن جابهجا کرد. مثلاً وقتی دادههای یک رایانه به سرقت میرود، تمام فایل دادهها را برمیدارد، بهنحوی که دیگر در آن رایانه موجود نباشد. روشن است که در اینجا دادهها جابهجا (از رایانۀ مالک به رایانۀ ) شدهاند. 240 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 در این ح نه دادهها صدمه میبینند و نه رایانۀ مالک دادها، پس بدون خسارت (بهمعنای مذکور) منتقل شدهاند و روشن است که باید پذیرفت دادهها از جملۀ اشیای منقولند. پس در هر صورت با توجه به قوانین موضوعۀ کشور و نظر حقوقدانان در زمینۀ اموال منقول و غیرمنقول، دادههای رایانهای منقول هستند. 3 .3 .قابلیت اختصاص داشتن در دادههای رایانهای موضوع بحث ما نیز این ویژگی وجود دارد. اگر بگوییم که این دادهها بالقوه قابلیت این را دارند که به اشخاص اختصاص یابند، حرفی به گزاف نگفتهایم، بلکه واقعاً آنها قابلیت اختصاص دارند. مثلاً وقتی ی شرح اختراعش را در رایانهاش دارد، ما در جواب این سؤال که این نوشته یا داده متعلق به کیست؟ میگوییم این داده متعلق به فلانی است. در این مورد شکی وجود ندارد که این دادهها بالقوه اختصاصدادنی به اشخاص هستند. برخی ازاشیا مثل نور خورشید به حکم طبیعتِ همان شیء، اختصاصدادنی نیستند. دادههای رایانهای در زمرۀ این اشیا قرارنمیگیرند. مواردی مثل هوا و نور خورشید منشأ ماورای بشری دارند، اما این دادهها ساخته و پرداختۀ دست بشر هستند و واضح است که هر صانعی مالک مصنوع خود است. پس در نتیجه باید پذیرفت که دادههای رایانهای دارای ویژگی قابلیت اختصاص هستند. 3 .4 .داشتن ارزش اقتصادی در مورد دادههای رایانهای باید بگوییم که این اشیا دارای ویژگی ارزش اقتصادی هستند، زیرا بسیاری از افراد و سازمانها حاضرند در قبال این دادهها مبالغ گزافی بپردازند، چرا که بسیاری از این دادهها آنقدر ارزشمندند که شاید حتی با تاریخ یک مملکت گره بخورند. برای مثال میتوان از اختراعات هستهای دانشمندان ایران نام برد که بسیاری از کشورها حاضر بودند و هستند که دادههای این اختراعات را به هر قیمتی بهدست آورند و به نام خودشان ثبت کنند. فقط یک مورد باقی میماند و آن این است که هرگاه دادههایی را یافتیم که یا منع عقلی برای داد و ستد آنها وجود دارد یا منع قانونی و شرعی، باید بگوییم که دارای این ویژگی نیستند. در غیر این موارد باید آنها را واجد چنین وصفی بدانیم. 3 .5 .عینیت داشتن در مورد دادههای رایانهای ابتدا باید گفت که تصور اولیه در مورد دادهها این است که بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 241 آنها جزو حقوقند، نه اموال. در پاسخ باید گفت خود این دادهها در عالم مشاهدهشدنی هستند و نمیتوان آنها را با حقوق یکی دانست. آیا ی میتواند خود حق انتفاع را به دیگران نشان دهد؟ و همینطور حق حبس، حق ارتفاق و... را نمیتوان دید. ولی دادههای رایانهای رؤیتپذیرند، خود این دادهها در زمرۀ حقوق نیستند و تنها انسانها بر آنها حقوقی دارند و ما بهناچار باید با وجود این ویژگی بین دادههای رایانهای و اینگونه حقوق تفکیک قائل شویم. مثلاً نیروی برق را نمیتوان دید و فقط میتوان اثر آن را حس کرد، ولی با وجود این حقوقدانان در مورد مال بودنش (بهدلیل عدم عینیت) بیان میکنند که تردید دادگاهها در این زمینه با تصویب قانون «مجازات پیشهوران و انی که کالای خود را مخفی میکنند یا گران میفروشند» در تاریخ17 شهریورماه 1322 مرتفع شد، چرا که تبصرۀ یک این مادهواحده صراحتاً برق را مال محسوب کرده است (میرمحمد صادقی، 1388 :210.( 3 .6 .قابل معامله بودن بر اساس قواعد عمومی حاکم بر معاملات میتوان دادههایی را که به حکم قانون معاملۀ آنها ممنوع نیست، جدا کرد و دادههایی را که قانون منع کرده است (مثلاً دادۀ مربوط به ساخت یک ویروس رایانهای که شاید نظم جامعه را بر هم بزند) جزو اموال ندانیم. پس دادههای رایانهای دارای این ویژگی اموال هم هستند، فقط مانند سایر اموال باید دقت داشت که قانون کدامیک از دادهها را منع کرده و دادههایی را که قانون منع نکرده است، مشمول عنوان مال بدانیم. 4 .مال بودن دادههای رایانهای مال بودن دادههای رایانهای با عمدۀ ملاکهای مطرحشده سازگار و تطبیقپذیر است، چرا که این دادهها در دید عرف و عقلا مالیت دارند و دارای ارزش اقتصادی هستند و معامله بر آنها صحیح است. پس اگر دادههایی رایانهای تولید، فناوری یا بازپروریشده توسط اشخاص باشند، از آنجا که دارای منفعت عقلایی هستند مال محسوب میشوند و اگر این دادهها از چنان فراوانی برخوردار باشند که بهسادگی در دسترس همگان قرار گیرند و ی در ازای آنها پول پرداخت نکند، دیگر مالیت نخواهند داشت. در مجلۀ مأوی در این زمینه چنین آمده است: «آیتالله مکارم گوید: سرقت به هر حال حرام است و اگر اطلاعاتی باشد که جنبۀ مالیت دارد و در عرف عقلای امروز ید و 242 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 فروش میشود، در صورتیکه شرایط حد سرقت در آن جمع شود، اجرای حد سرقت بعید نیست. البته این در مورد انی است که اموال آنها محترم است» (مأوی، ش 22 :8.( پس با توجه به همۀ مبانی و شاخصههای موجود، مال بودن دادههای رایانهای مسلم و محرز است، کما اینکه دید عرف و عقلا در این مفهوم تردید ندارد. نتیجهگیری با توجه به آنچه گذشت، ملاحظه میشود که برای مال بودن اشیا مبانی مختلفی امکان طرح دارند، هرچند این مبانی جامع و کامل نیستند و نقدهایی بر آنها وارد است، دادههای رایانهای با همۀ این مبانی انطباقپذیرند، بهویژه با مبنای عقلایی بودن مالیت اشیا، چرا که در دید عقلا دادههای رایانهای نه تنها مالیت دارند، بلکه امروزه آنها از اهم اموال هستند. دادهها و اطلاعات رایانهای اعم از نوشتاری، صوتی، برنامهای، محفوظات تجاری و و اقتصادی، کدها و رمزهای افراد، برای دارندۀ آنها اعم از اشخاص حقیقی و حقوقی مالیت دارد، چرا که در عرف عقلا دارای ارزش اقتصادی و معاملهشدنی هستند. حتی میتوان ادعا کرد که در دید دمندان و عرف، مالیت اینگونه دادهها در جهان متمایل به فضای مجازی امروز، کمتر از مالیت اعیان محسوس نیست. منابع الف) کتابها [1 .[ابنمنظور، ابوالفضل، (1414ه.ق)، لسانالعرب، جلد 11 بیروت ـ لبنان، دارالفکر للطباعة و النشر و وزیع ـ دار صادر، ص636. [2 .[ ، روح الله ال ، (بیتا). کتاب البیع، جلد اول، قم، مؤسسۀ اسماعیلیان، ص 20. [3 .[ ی، سیدحسن، (1377 .(حقوق مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات کتاب فروشی یه، ص 26 . [4 .[بجنوردی، سیدمیرزاحسن، (1389 ه.ق.). القواعدالفقهیه، جلد2 ،قم، دارالکتب العلمیه، ص 29. [5 .[تقیزاده، ابراهیم و احمدعلی، هاشمی، (1391 .(مدنی2ـ اموال و مالکیت، تهران، انتشارات پیام نور، ص 9. [6 .[جعفری لنگرودی، محمدجعفر، (1378 .(ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، ص 3126. [7 .[جعفریلنگرودی،محمدجعفر، (1388 .(حقوق اموال، تهران، انتشاراتگنج دانش، ص 12. [8 .[حائری، سیدکاظم حسین، (1423ه.ق.). فقهالعقود، جلد اول، قم، انتشارات مجمع شۀ ی، ص 107. بررسی فقهی حقوقی مال بودن دادههای رایانهای 243 [9 .[حجتی، سید مهدی، (1384 .(قانون مجازات ی در نظم حقوق کنونی، جلد اول، تهران، انتشارات میثاق عد ، ص 239. [10 .[حلی، شمس الدین محمد بن شجاع القطان، (1424ه.ق.). معالم الدین فی فقه آل یاسین، جلد دوم، قم، مؤسسۀ صادق (ع)، ص 483. [11 .[حیاتی، علیعباس، (1389 .(حقوق مدنی2ـ اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص .27ـ28 [12 .[حییم، سلیمان، (1337 .(فرهنگ کوچک انگلیسی ـ فارسی، تهران، انتشارات فرهنگ معاصر، ص 125. [13 .[خلیق، غلامرضا، (1381 .(کاربر رایانه، تهران، انتشارات راهی ـ اشراقی، ص 19. [14 .[خلیق، غلامرضا، (1387 .(رایان ار درجۀ 2 ،تهران، انتشارات راهی ـ اشراقی، ص 23. [15 .[خویی، سید ابوالقاسم، (1412ه.ق.). مصباحالفقاهه فی المعاملات، جلد2 ،بیروت، دارالهادی، ص 34. [16 .[دهخدا، علیاکبر، (1377 .(لغتنامۀ دهخدا، جلد سوم، تهران، انتشارات تهران، ص 3377. [17 .[سبزعلی گل، مجید؛ (1389 .( ، سید علی، رایان ار درجۀ 2 ،جلد اول، تهران، انتشارات صفار ـ اشراقی، ص 42. [18 .[سبزعلی گل، مجید؛ (1390 .( ، سید علی، icdl سطح یک، تهران، انتشارات صفار ـ اشراقی، ص 33. [19 .[شهیدی، مهدی، (1387 .(حقوق مدنی 3ـ تعهدات، تهران، انتشارات مجد، ص 50 . [20 .[شیرزاد، کامران، (1388 .(جرایم رایانهای از دیدگاه حقوق جزای ایران و بینالملل، تهران، نشر بهینۀ فراگیر، ص 80ـ79. [21 .[طباطبایی، سیدمحسن، (1379 .(نهج الفقاهه، جلد 2 ،قم، انتشاراتجوادقیومی، ص 325. [22 .[طوسی، ابوجعفر محمد بن حسن، (1387 ه.ق.). المبسوط فی فقه ال یه، جلد8، تهران، مکتب المرتضویه لاحیاء الآثارالجعفریه، ص 20. [23 .[طوسی، ابو جعفر محمد بن حسن، (1407ه.ق.). الخلاف، جلد 5 ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم، ص 418ـ417. [24 .[عبدالنبی، قیم، (1381 .(فرهنگ معاصر عربی ـ فارسی، تهران، انتشارات سپهر، ذیل واژۀ مال. [25 .[عدل، مصطفی، (1385 ،(حقوق مدنی قزوین، انتشارات طه، ص 31. [26 .[کاتوزیان، ناصر، (1386 .(دورۀ مقدماتی حقوق مدنی اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص 9. [27 .[گرجی، ابوالقاسم، (1369 .(مقالات حقوقی، جلد 2 ،تهران، انتشارات تهران، ص 311. [28.[گلدوزیان، ایرج، (1387.(محشّایقانون مجازات ی، تهران، انتشاراتمجد، ص 126 . 244 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 [29 .[مایکروسافت، (1382 .(فرهنگ تشریحی واژهها و اطلاعات کامپیوتری مایکروسافت، مترجم سعید ظریفی، تهران، انتشارات دیباگران، ص 216. [30 .[مدنی، سید جلالالدین، (1382 .(حقوق مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات پایدار، ص 160. [31.[معین،محمد، (1375 .(فرهنگ فارسیمعین، جلد 3 ،تهران، انتشارات کبیر، ص 3078 . [32 .[مغنیه، محمدجواد، (1421ه.ق). فقه ال الصادق(ع)، قم، مؤسسۀ انصاریان، ص118. [33 .[مکی عاملی، (1412ه.ق). محمد ابن جمال الدین (شهید اول)، اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، بیروت، دارالاحیاء راث العربی، ص 203. [34 .[میرمحمد صادقی، حسین، (1388 .(حقوق کیفری اختصاصی2ـ جرائم علیه اموال و مالکیت، تهران، نشر میزان، ص 208. [35 .[نراقی، مولی احمد، (1417ه.ق). عوائدالایام، قم، مکتب الاعلام ال ی، ص113 . ب) قوانین [36 .[قانون مجازات ی. [37 .[قانون مدنی. [38 .[قانون مطبوعات. ج) مقالات [39 .[ایزدی فرد، علیاکبر و پیردهی علی (1389 .(سرقت اینترنتی حدی یا تعزیری، مجلۀ مطالعات ی دانشکدۀ الهیات تهران شمارۀ 1 :84. [40 .[مأوی، مجلۀ قوۀ قضاییه، شمارۀ 8 ،تاریخ 29/6/1382 .ص 8.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/661




موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

درخواست حذف اطلاعات
موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

الهه محسنی 2 عباس کریمی

چکیده ولایت و اختیار پدر و مادر برای نگهداری و تربیت کودک، باید در جهت حفظ مصالح وی انجام شود. از اینرو در صورت به خطر افتادن امنیت، سلامت و تربیت فرزند، اختیار والدین نیز محدود یا ب لی از ایشان سلب میشود. در سه نظام فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه مصلحت کودک، اصل و محور قواعد حاکم بر نگهداری و تربیت کودک است و هر یک از این سه نظام به منظور حمایت از این اصل تد ری را شیدهاند. با اینحال، در حقوق فرانسه علاوه بر حمایت از کودک، اقدامات حمایتی برای والدین نیز به منظور یاری ایشان در انجام دادن وظایف خود وجود دارد. در فقه یه و حقوق ایران، با رفع مانع، حق حضانت به پدر یا مادر بازمیگردد. در حقوق فرانسه نیز همواره اینگونه است، مگر در صورت سلب کلی ولایت ابوینی، هرگاه پیش از درخواست بازپسگیری، کودک به فرزندخواندگی درآمده باشد. واژههای کلیدی: بازپسگیری حضانت، مصلحت کودک، موانع حضانت، ولایت ابوینی.

مقدمه حضانت در فقه یه، سلطۀ والدین برای تربیت و نگهداری طفل و مجنون بهمنظور حفظ مصلحت اوست (شهیدثانی، 1413 :421 .(گرچه عدهای از فقها حضانت را بهصورت ولایت و سلطنت تعریف کردهاند، بیتردید این ولایت با ولایت پدر و جد پدری بر اولاد تفاوتهایی دارد، چنانکه شباهتهایی نیز میان این دو به چشم میخورد. آنها دو نهاد حمایتی برای صغار و مجانین هستند که بهمنظور حمایت و تأمین منافع و مصالح ایشان وضع شدهاند. با اینحال، دو مفهوم مذکور از جهاتی چون تعریف، وظایف، قلمرو و صاحبان آنها با یکدیگر تفاوتهایی دارند. حضانت مربوط به تربیت و نگهداری از کودک و ادارۀ امور روزمرۀ شخص کودک است؛ اما ولایت سلطه و اقتداری است که بهواسطۀ آن اختیار تصمیمگیری در زمینۀ ادارۀ اموال و برخی حقوق شخصی که نسبت به او اعمال ولایت میشود، با ولی است. اختیار پدر و مادر برای تصمیمگیری و اقدام، در بسیاری از زمینهها به دلخواه آنان واگذاشته شده است؛ چنانکه اگر پدر و مادری دربارۀ شیوۀ تربیت و تحصیل و ادارۀ اموال او تصمیمی بگیرند، تا جایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت و بیلیاقتی آنان احراز نشده است، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی و انحراف از آن را ندارد (مستفاد از مادۀ 73 قانون امور حسبی). اما این اقتدار و حق والدین مطلق نیست و هرگاه مصلحت کودک ایجاب کند، شاید دادگاه دربارۀ حضانت تصمیم دیگری بگیرد. در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه یه، موانعی چون کفر، جنون و ازدواج مجدد مادر برای حضانت مطرح شده است. در عین حال مادۀ 1173 قانون مدنی ایران و مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ملاکهای متفاوتی در این زمینه عرضه کردهاند. در حقوق فرانسه «ولایت ابوینی» مجموعهای از حقوق و تکالیف با هدف تأمین مصالح کودک است که قانون آن را بهمنظور حمایت از امنیت، سلامت، اخلاق و تربیت کودک و فراهم زمینۀ رشد و پیشرفت وی به پدر و مادر اختصاص میدهد و تا زمان بلوغ یا رفع حجرکودک ادامه مییابد (مادۀ 1ـ371 ق.م.ف). به اینترتیب برخلاف فقه و حقوق ایران، ولایت ابوینی عنوان عامی محسوب میشود که علاوه بر نگهداری و مراقبت از شخص کودک، ادارۀ اموال وی را نیز شامل میشود. قانون مدنی فرانسه در دو بخش احکام ولایت ابوینی را بیان کرده است: ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک و ولایت ابوینی مربوط به اموال کودک. تکالیف و حقوق والدین برای نگهداری و مراقبت از موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 305 1 شخص کودک و تربیت او «ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک» خوانده میشود. هدف از این ولایت حفظ مصالح کودک است، از اینرو چنانچه به سلامت و تربیت کودک تعرضی صورت گیرد، ولایت هم محدود خواهد شد. ولایت مطلق پدر بر اولاد، موجود در نظام پیشین قدرت پدری بههمین منظور و برای گنجاندن نظارتی منطقی بر اجرای حقوق والدین نسبت به فرزندان، از حقوق خانوادۀ فرانسه حذف شد. به اینترتیب آنجا که حقوق و اختیارات والدین به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. این تغییر بنا بر شدت خطر و آسیبی که کودک را تهدید میکند، در حقوق فرانسه متفاوت خواهد بود. با توجه به غنا و سابقۀ فقه یه از یک سو و اهمیت و جایگاه حقوق فرانسه در دنیا و نقش آن در قانوننویسی کشورمان از سوی دیگر، در این مقاله با هدف عرضۀ را ارها و اصلاح قانونهای موجود، به بررسی موانع اجرای حضانت، محدودیتها و ضمانت اجرای آن در فقه یه و حقوق ایران میپردازیم و با مطالعۀ تطبیقی در حقوق فرانسه، وضعیت فعلی نظام حقوقی بومی را ارزی میکنیم. برابر تبصرۀ مادۀ 41 قانون حمایت خانوادۀ 1391 ،آییننامۀ اجرایی باید سازوکار اجرای نهاد نظارت بر حضانت را تبیین کند. امید است را ارها و پیشنهادهای ارائهشده در این پژوهش، نویسندگان آییننامۀ اجرایی قانون مزبور را در این امر یاری دهد. مبحث اول ـ موانع اجرای حق حضانت در فقه یه و حقوق ایران هرگاه عاملی حق حضانت پدر یا مادر را در حال تعلیق نگه دارد (به این معنا که تا آن عامل وجود دارد، نتوان حضانت را به صاحب حق واگذار کرد، ولی پس از زوال عامل دوباره وضع به حال عادی بازگردد) آن را مانع از اجرای حق حضانت نامند. لیکن، چنانچه حادثهای حق نگهداری و تربیت فرزند را برای همیشه از بین برد، مانند مرگ حضانتکننده یا کودک تحت حضانت، باید آن را از عوامل سقوط حق حضانت شمرد (کاتوزیان، 1389 :157 .(بهطور کلی این حق به دو طریق محدود میشود: نظارت بر حضانت و سلب حضانت بهدلیل وجود مانع. نظارت بر حضانت، نهادی است که بهوسیلۀ قانون حمایت خانوادۀ مصوب 1391 1. l'autorité parentale sur la personne de l'enfant 306 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 برای نخستین بار در حقوق ایران تأسیس شد. در مادۀ 41 این قانون آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا درصورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». به اینترتیب در سه مورد یادشده دادگاه قادر است بهمنظور تأمین مصلحت کودک و با پیشبینی حدود نظارت، برای نصب ناظر اقدام کند. البته ابهاماتی در این ماده وجود دارد، از جمله اینکه ناظر چه ی و دارای چه شرایطی خواهد بود و حدود اختیاراتش چگونه است که امید میرود با تنظیم آییننامۀ اجرایی آن بهوسیلۀ وزارت دادگستری در مهلت شش ماه مذکور در تبصرۀ این ماده، ابهامات آن برطرف شوند. اما زمانی که بحث موانع حضانت مطرح میشود، منظور مواردی است که در صورت خلل در یکی از شرایط دارندۀ آن، عدم مواظبت از کودک یا ناتوانی در انجام دادن وظایف، حضانت به کلی از پدر یا مادر حضانتکننده سلب و به دیگری واگذار میشود. اساساً بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». با بروز مانع، حضانت از پدر یا مادر دارندۀ حق اولویت سلب و به دیگری منتقل میشود و درصورت فوت یا عدم صلاحیت وی، مطابق قواعد واگذاری حضانت مذکور عمل میشود. گرچه در کتابهای فقهی بیشتر دربارۀ موانع حضانت مادر بحث میشود، ولی این موانع جز در مورد ازدواج مجدد مادر پس از طلاق، میان پدر و مادر مشترک است و هر دو را شامل میشود. بند اولـ احصایموانع اجرایحق حضانت درفقه یه و حقوق ایران واحکام آنها در ادامه موانع حضانت، دلایل و احکام آنها در فقه یه و حقوق ایران بیان میشود: الف) کفر: مسلمان ی است که اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد و منکر ضروری دین نباشد وگرنه کافر خوانده میشود. در کودک تبعی و تابع اشرف والدین است، به این معنا که اگر یکی از والدین کودک حین انعقاد نطفه یا تولد او مسلمان باشند، هرچند بعد از آن مرتد شوند، به کودک حکم میشود. همچنین اگر یکی از والدین پس از تولد و در زمان طفولیت فرزند آورد، در اینصورت نیز کودک مسلمان تبعی بهشمار میرود ( ، 1404 ،ج 39 :25 .(مشهور فقهای یه موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 307 بر این باورند که کافر نمیتواند حضانت طفل مسلمان را بر عهده داشته باشد، هرچند مادر او باشد. بنابراین چنانچه مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ازدواج کند و پس از بچهدارشدن از یکدیگر طلاق گیرند یا یکی از زوجینِ کافر، آورد یا یکی از زوجینِ مسلمان، کافر یا منافق شود، درحالیکه ک نی در حضانت خود دارند، حضانت پدر یا مادر کافر ساقط میشود (کاتوزیان، 1389 :160 .(با اینحال نظریۀ مذکور مخالفانی هم در میان علمای فقه شیعه دارد. در ادامه دلایل قائلان به اشتراط در حاضن و حاضنه و نقدهای وارد بر آن را بیان میکنیم: 1 .تأثیرگذاری بر کودک و ایجاد زمینۀ انحراف او از (فاضل هندی، 1416 :551.( نقد: بهواسطۀ اینگونه مطالب نمیتوان از اطلاق روایاتی که بر اولویت مادر بر نگهداری از کودک خود دل دارد، دست برداشت ( ، 1412 :306 .(بهعلاوه شاید بتوان گفت از آنجا که بر اساس روایات معصومین (ع) تربیت کودک و آموزش آداب و احکام به او بهطور جدی از 7 سالگی شروع میشود و نیز بهدلیل نیاز فراوان کودک به مادر تا پیش از رسیدن به این سن، شرط مانع در اولویت مادر برای حضانت تا 7 سالگی کودک (یا تا 2 و 7 سالگی در پسر و دختر بنا به قول دیگر) نخواهد بود، بنابراین این دلیل منتفی است. 2 .آیۀ نفی سبیل در نبود ولایت کافر بر مسلم: شخص غیرمسلمان بر مسلمان به اقتضای آیۀ شریفۀ «لن یجعلالله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (نساء: 141 (هیچگونه ولایتی ندارد. از آنجا که حضانت و نگهداری کودک نوعی ولایت بر او محسوب میشود، کفر مانع حضانت طفل مسلمان خواهد بود. نقد: بر این دلیل نیز ایراداتی گرفته شده است. اولاً این دلیل در جایی کاربرد دارد که حضانت را نوعی ولایت بدانیم، بنابراین نزد انی که آن را ولایت نمیدانند، این استدلال ناتمام است. ثانیاً منظور از نفی سبیل در آیه، حجت است نه تسلط (نظری .(261 :1385 ،توکلی 3 .روایت صدوق: «ال ُ یَعلو و لایُعلی عَلَیه» (ابن بابویه، 1413 ،ج 4 :334 ،ح 5719 :(برخی با استناد به این حدیث معتقدند شرط تحقق حضانت است، حتی اگر بهمعنای ولایت هم نباشد، بلکه بهمعنای سزاوار بودن باشد ( ، 104 ،ج 31 : 287 .(چرا که برتر از همه چیز است و چیزی به او برتری نمییابد. نقد: این حدیث صرفنظر از ضعف سندی، از نظر دلالی نیز محل تأمل است؛ زیرا اولاً این حدیث به مسئلۀ ارث اختصاص دارد و در صدد بیان قاعدهای کلی نیست، 308 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بهعلاوه اگر بپذیریم که بر اصل کلی دل دارد، از نظر معنایی مجمل است (نظری .(262 :1385 ،توکلی به اینترتیب مخالفان با رد ادلۀ ذکرشده از سوی برخی فقها و پذیرش اینکه حضانت ولایت نیست، را شرط در حاضن یا حاضنه نمیدانند. در حقوق ایران، قانونگذار به شرط برای دارندۀ حضانت اشارهای نکرده است. لیکن حقوقدانان در شرطیت آن اختلاف د. برخی بهقطع، کفر را مانع حضانت دانستهاند و اینگونه استدلال کردهاند که با توجه به فقه یه و ملاک مادۀ 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی، میتوان گفت کفر مانع حضانت است (صفایی و ی، 1391 :358 .(در مادۀ 1192 قانون مدنی آمده است: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولیعلیه خود وصی غیرمسلم معین کند». در مقابل نظر دیگری هم وجود دارد مبنی بر اینکه در قانون مدنی میان مادۀ 1175 و 1192 تضادی دیده میشود. از سویی حکم مادۀ 1192 نشان میدهد که قانونگذار نیز، مانند فقیهان یه، نمیخواسته است که کافر بر مسلمان ولی باشد و در تربیت او دخ داشته باشد. از سوی دیگر، با اینکه ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان از مسلمات فقه است و بعید بهنظر میرسد که این امر از نظر نویسندگان قانون مدنی دور مانده باشد، در مواد مربوط به حضانت در این زمینه سکوت اختیار شده و بهعنوان علت قانونی سقوط حضانت ذکر نشده است، بلکه در مادۀ 1175 میخوانیم: «طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». به اینترتیب ظاهراً در قانون مدنی بنا به ملاحظاتی به عمد کفر در زمرۀ موانع حضانت آورده نشده و راه حل به رویۀ قضایی واگذار شده است. با وجود این در هر مورد که بهدلیل انحطاط اخلاقی پدر و مادر، سلامتی جسمی یا روحی فرزندان در خطر باشد، دادگاه باید نگهداری از او را به دیگری بسپارد. همچنین در محاسبۀ مصالح و مفاسدی که سپردن طفل به پدر یا مادر دارد، دادرس اعتقادات مذهبی آنان را، بهعنوان یکی از عوامل مهم اخلاقی در نظر میگیرد (کاتوزیان، 1389 :159ـ161.( ب) فسق و انحطاط اخلاقی: یکی دیگر از شرایط حاضن یا حاضنه امین بودن است، پس فسق مانع دیگر اجرای حق حضانت محسوب میشود. گرچه مشهور فقهای یه این شرط را ذکر کردهاند، برخی قائل به عدم اشتراط عد یا امانت هستند با استدلال به اینکه اصل حضانت، شفقت است که در مادر و پدر بنا به طبعی که خدا در موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 309 ایشان قرارداده، همواره موجود است (بحرانی، 1405 :93 .(اما بطلان این سخن با توجه به واقعیات جامعه و موارد نقض موجود آشکار است و به بحث نیاز ندارد. دلایلی که برای اشتراط امانت میتوان برشمرد عبارتند از: 1 .تنافی با ولایت: انی که حضانت را ولایت بر کودک خواندهاند، آن را منافی فسق میدانند، چه اینکه فاسق ولایت ندارد؛ 2 .عدم اطمینان و ترس از خیانت شخص فاسق در امور کودک؛ 3 .ایجاد زمینۀ بدآموزی و انحراف طفل (شهید ثانی، 1413 :424(؛ 4 .پیدایش عسر و حرج: تکلیف به تسلیم کودک به شخص غیرامین، مست م عسر و حرج است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469.( برخی فقها گذشته از امانت، عد را نیز شرط میدانند. اولین بار شیخ طوسی در المبسوط شرط عد را برای حضانتکننده اینگونه مطرح کرد: «عادل بر فاسق برتری دارد» (طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با وجود این علامه حلی در قواعدالاحکام عدم اشتراط عد را اقرب دانسته است (علامه حلی، 1413 ،ج 3 :102 .(در مقام جمع سخن علامه در قواعد با سخن شیخ و به بیان دیگر جمع میان عدم اشتراط عد و اشتراط عدم فسق، میتوان گفت که عد حضانتکننده شرط نبوده است و لازم نیست احراز شود، بلکه کافیست فسق او ظاهر نشود ( ، 1404 ،ج 31 :289؛ شهید ثانی، 1413 :424.( در راستای شرط فوق، مادۀ 1173 اصلاحی مورخ 11/8/1376 قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: 1 .اعتیاد زیانآور به الکل، و ؛ 2 .اشتهار به فساد اخلاق و ا؛ 3 .ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4 .سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و ا، تکدیگری و قاچاق؛ 5 .تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف». گفتنی است در قسمت دوم مادۀ اصلاحی، مصادیقی برای عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی ذکر شده که در واقع تفسیر قسمت اول ماده است و جنبۀ حصری ندارد، بلکه ممکن است موارد دیگری نیز مشمول عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارندۀ حضانت باشد که تشخیص آن با دادگاه است (صفایی و ی، 1391 :352.( مطابق بند 5 مادۀ فوق، در صورت بروز رفتارهای خشونتبار و تنبیههای خارج از حد متعارف بهطوری که سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک به خطر افتد، دادگاه 310 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 میتواند حق حضانت را معلق کند و به هزینۀ پدر به دیگری بسپارد. با وجود این برخلاف ناتوانی و بیماری و انحطاط اخلاقی که سبب سقوط حق حضانت بهطور کلی میشود، احتمال دارد مانع خشونت نسبی و تنها ناظر به یکی از فرزندان باشد. چه اینکه ممکن است پدر یا مادر نسبت به یکی از فرزندان خود خشونت ورزند و دربارۀ سایرین رفتار معقول داشته باشند. پس دادگاه شاید بخشی از اختیار حضانت را دربارۀ همان فرزند معلق دارد و سایر فرزندان را در اختیار آنان باقی گذارد (کاتوزیان، 1389 :163.( ج) صغیر بودن: یکی از شرایط دارندۀ حق حضانت بلوغ است. به ی که به سن بلوغ نرسیده باشد، صغیر گویند (جعفری لنگرودی، 1384 :مدخل صغیر). با توجه به و روایات، بلوغ در بهمعنای رسیدن طفل به سنی است که در آن قوای 1 آیات قرآن جسمی و غریزۀ او نمو کافی یافته و آمادۀ توالد و تناسل است (مرعشی، 1371 : 60 .(هرچند بلوغ از شرایط عامۀ تکلیف است، در مورد حضانت که نوعی سلطه و ولایت محسوب میشود، از شرایط اجماعی محسوب میشود (لطفی، 1389 :272 .(این شرط درمورد پدر و مادر سالبه به انتفاء موضوع است؛ چراکه نظر به تعریف بلوغ در فقه شیعه و قانون مدنی ایران، مصداقی برای این مورد یعنی والدین صغیر دارای فرزند، یافت نمیشود (گرچه پیش از اصلاح مادۀ 1210 قانون مدنی ایران و با توجه به تعریف بلوغ و تعیین سن 18 برای آن، این شرط موضوعیت داشت). شاید به همین دلیل فقهای شیعه آن را در زمرۀ شرایط دارندۀ حضانت مطرح نکردهاند. 2 اما در نبود والدین و جد پدری یا عدم کفایت ایشان، آنجا که کودک را باید به قیمی از میان خویشان یا نزدیکان کودک سپرد، بحث از این شرط موضوعیت مییابد. طبق مادۀ 1231 و 1218 قانون مدنی ایران بهطور کلی صغیر، مجنون و شخص غیررشید نمیتوانند برای سمت قیمومت انتخاب شوند. د) جنون: شرط دیگر برخورداری از حق حضانت، عقل است. عاقل در مقابل مجنون ب ار میرود. مجنون ی است که قوۀ عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. جنون اقسام و درجاتی دارد که جامع بین آنها «فساد عقل» است (نراقی، 1417 :513 .(بهطور طبیعی ی که میخواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد، باید از سلامت فکری و عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر میافتد و فلسفۀ حضانت از بین میرود. چرا که مجنون قادر به انجام دادن تکالیف و 1 .سورۀ نور: 58 و 59؛ سورۀ نسا: 6 و سورۀ انعام: 152. 2 .در کتب بنام فقهی از جمله جواهرالکلام، مسالکالأفهام و شرایعال ذکری از آن نشده است. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 311 ادارۀ امور خود نیست و نیازمند ی است که او را تحت حمایت قرار دهد و بنابراین قادر به حفظ و حراست از کودک خود نخواهد بود. وم شرط عقل در حاضن و حاضنه حکمی اجماعی میان مذاهب پنجگانۀ ی است و در اینکه شخص دیوانه صلاحیت نگهداری کودک را ندارد، تردیدی نیست. با وجود این فقیهان یه در این موضوع اختلافنظر دارندکه آیا میان جنون ادواری و فراگیر تفاوتی وجود دارد یا خیر. در این زمینه در کتابهای فقهی دو رأی متفاوت یافت میشود: 1 .امکان حضانت مطلقاً: جنون مادر چه از نوع فراگیر و چه ادواری موجب از بین رفتن حق مادر در حضانت کودک نمیشود، بلکه چون سایر امور مجنون، تصمیمگیری به ولیّ مادر واگذار میشود. در نظر قائل این سخن، حضانت ولایت نیست، پس با جنون قابل جمع خواهد بود. مرحوم در جواهرالکلام پس از بیان شرط عقل برای حضانت طفل، این قول را ذکر کرده است و آن را تقویت میکند ( ، 1404 ،ج 31 :287.( 2 .قول به تفصیل: این گروه معتقدند حضانت کودک را نمیتوان به مجنون سپرد، چه جنون ادواری باشد و چه دائمی، مگر اینکه دفعات بروز ح جنون بسیار کم و مدت آن کوتاه باشد (شهید ثانی، 1413 :423؛ سبزواری، 1423 ،ج 2 :294 .(بنابراین میان جنون ادواری بسیار خفیف و غیر آن تفاوت قائل شدهاند، در اولی حق حضانت باقی است و در دومی این حق ساقط میشود. 3 .عدم امکان مطلقاً: گروهی دیگر از فقها بدون تفصیل میان جنون ادواری و دائمی، حضانت مجنون را مطلقاً منتفی میدانند (شهید ثانی، 1385 :486؛ علامه حلی، 1413، .(286 :2 ج، 1410 ،خویی ؛102 :3 ج در نظر نگارنده، حق با قائلان به تفصیل است. در نقد نظر نخست باید گفت حضانت را ولایت بدانیم یا غیر آن، مجنون خود نیازمند مراقبت و نگهداری دیگران است و نمیتواند امانتدار و حافظ کودک باشد. بهعلاوه انتقال امر حضانت به ولیّ مادر محتاج دلیل است، حال آنکه دلیلی بر آن وجود ندارد ( ، 1412 :307 .(چه اینکه حضانت طفل نظیر حق شفعه، حق تحجیر، خیار فسخ و امثال آن نیست تا با از بین رفتن صلاحیت مادر، امر به ولیّ او منتقل شود، بلکه حضانت تکلیفی بر عهدۀ شخص (مادر) است که با تحقق جنون امکان انجام دادن آن وجود نخواهد داشت (نظری توکلی، 1385 :267 .(از سوی دیگر اگر جنون ادواری باشد و بسیار نادر و کوتاهمدت رخ دهد، بهنحوی که مضر به سلامت جسمی و روحی طفل نباشد، مانع اِعمال حق دارندۀ حضانت نخواهد بود و عموم ادله این مورد را نیز در برمیگیرند. در حقوق ایران، مادۀ 1170 قانون مدنی بر شرط عقل صراحت دارد و مقرر میکند: 312 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود ...، حق حضانت با پدر خواهد بود». البته از آنجا که جنون مادر در این ماده موضوعیت ندارد و ملاک حکم در جنون سایر دارندگان حضانت ی ان است، باید حکم مادۀ مذکور در مواردی که عارضۀ جنون گریبانگیر پدر، مادر یا جد پدری میشود نیز اجرا شود، به اینترتیب درصورت جنون شخصی که طفل تحت حضانت اوست، حضانت ساقط میشود و نگهداری کودک با دیگری خواهد بود، خواه جنون دائمی باشد یا ادواری؛ مگر آنکه عارضۀ جنون چندان نادر یا کوتاهمدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماریها مانع اجرای حق حضانت نیست (کاتوزیان، 1389 :158.( ه) ابتلا به بیماریهای مسری: در این زمینه فقهای یه دو نظر مطرح کردهاند: اول اینکه حق حضانت ساقط میشود، بهدلیل ترس از ضرر رسیدن به کودک و نیز دو روایت از رسول اکرم (ص): «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (ابنبابویه،1413 ،ج 3 : 557 (و «لایورد ممرض علی مصحّ» ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469 .(بنا بر نظر دوم، حق حضانت ساقط نمیشود، چرا که این حکم با اطلاق ادله منافات دارد. بهعلاوه امر نگهداری طفل شاید با مبا غیر صورت گیرد و لذا خوف ضرر برطرف شود ( ، .(288 :31 ج، 1404 در حقوق ایران نیز با استفاده از مادۀ 1173 قانون مدنی میتوان استنباط کرد از آنجا که بیماری ساری حضانتکننده، سلامت جسمانی کودک را به خطر میاندازد، پس این هم یکی از موانع حق حضانت است (لطفی، 1389 :273 .(در این زمینه حقوقدانان بر این عقیدهاند که اینگونه بیماریها در صورتی مانع از اجرای حق حضانت هستند که اولاً امکان سرایت بیماری به طفل وجود داشته باشد و ثانیاً این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی بهبار بیاورد، خطری که ارزش جدا کودک از پدر یا مادرش را داشته باشد. بههمین علت دادگاه باید چگونگی و اندازۀ خطر را تعیین کند، بنابراین در این زمینه مانند جنون یا شوهر مادر نمیتوان حکم نوعی داد (کاتوزیان، 1389: 162؛ صفایی و ی، 1391 :358.( و) ازدواج مجدد مادر: یکی از شروطی که فقهای برای حضانت مادر برشمردهاند، فراغت از حقوق زوجیت است. به این بیان که چنانچه مادر در مدتی که برای حضانت اولویت دارد، به دیگری شوهر کند، حق او ساقط و حضانت کودک به پدر منتقل میشود. برای مانعیت ازدواج مادر شرایطی شمردهاند، از جمله اینکه به غیر پدر و در زمان حیات و کامل موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 313 بودن او (یعنی رقّ، کافر یا مجنون نباشد) شوهر کند. در غیر اینصورت ازدواج مادر مانع حضانت نخواهد بود (شهید ثانی، 1385 :488؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470.( مهمترین دلیلی که مستند فقها قرار گرفته، روایات وارد در مسئله است، همچون روایت داوود رقّی، مرسلۀ منقری (کلینی، 1407 ،ج 6 :45 ،(روایت عبداللهبن عمروبن العاص (شوکانی، بیتا: 138 .(البته ادلۀ دیگری نیز مطرح شده است، مانند اجماع (شهید ثانی، 1385 :488 (که با وجود روایات وارد در مسئله، اجماع مدرکی بوده و حجیت ندارد. برخی نیز معتقدند ازدواج، مادر را به حقوق زوجیت مشغول میکند و از انجام دادن وظایف حضانت باز میدارد. صاحب جواهر با رد این دلیل معتقد است میان آن دو منافاتی وجود ندارد ( ، 1404 ،ج 31 :290.( در حقوق ایران نیز مادۀ 1170 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است... به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود». به اینترتیب در حقوق ایران شوهر مادر از موانع اجرای حق حضانت بهشمار میرود. البته این امر درصورتی است که پدر طفل زنده باشد وگرنه حضانت مادر باقی میماند ( ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با وجود این حق تقدم مادر نسبت به سایر خویشان تا زمانی ثابت است که صدمۀ جسمی یا روحی دراثر زندگی در خانۀ ناپدری به کودک وارد نیاید، بلکه اگر ضرورتی اقتضا کند، دادگاه خواهد توانست حضانت را به جد پدری یا قیم بسپارد (کاتوزیان، 1389 :159.( ز) سفر و تغییر مکان زندگی: سفر از جملۀ موانع حق حضانت است که صور متفاوتی برای آن از سوی فقها نقل شده است (شهید اول، بیتا، ج 1 :39؛ طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با اینحال نظرهای مذکور برگرفته از کلام فقهای عامه است و هیچ مستند فقهی از آیات و روایات ندارد و دلیلش غیرواضح است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469؛ بحرانی، 1405 :94 .(بنابراین در صورت سفر پدر یا مادر دارندۀ حق حضانت، دادگاه باید با ملاحظۀ مصلحت کودک تصمیم لازم را اتخاذ کند. ح) اقتضای مصلحت کودک یا امتناع حضانتکننده از انجام دادن تکالیف آن: علاوه بر ملاک کلی مادۀ 1173 قانون مدنی در عدم مواظبت از طفل و به خطر افتادن سلامت جسمی و روحی او، که ذکر آن گذشت، قانون حمایت خانواده حمایت ویژه و جدیدی را در این زمینه از کودک تحت حضانت بهعمل آورده است. مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز بر این امر تأکید دارد: «هرگاه دادگاه تشخیص 314 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». البته مادۀ یادشده در این زمینه دچار ابهام است. چه اینکه معلوم نیست هر یک از مجازاتهای دوگانه به کدام یک از موارد مذکور (تصمیمات خلاف مصلحت طفل، خودداری از انجام دادن تکالیف و ممانعت از ملاقات طفل با اشخاص ذیحق) مربوط است. شاید بتوان با تعیین حدود و شرایط دقیق ضمن آییننامۀ اجرایی از اشکال فوق کاست و مانع رویّههای متعدد و متشتت توسط محاکم قضایی و بروز مشکلات بسیار شد. مادۀ 14 قانون حمایت خانوادۀ قدیم نیز بهعنوان ضمانت اجرای تکالیف مربوط به حضانت و حق ملاقات طفل با اشخاص ذیحق، جریمۀ نقدی و در صورت اقتضا محرومیت حضانتکننده از حضانت را پیشبینی کرده بود. ط) ناتوانی در نگهداری کودک: یکی دیگر از شرایط دارندۀ حضانت توانایی عملی است. گرچه در مورد این شرط نص صریحی در قانون وجود ندارد، این نکته را میتوان از مادۀ 1173 قانون مدنی استنباط کرد. ناتوانی عملی شاید در اثر غیبت و زندان باشد یا در اثر بیماری، زمینگیری و گرفتاریهای ناشی از امرار معاش. اگر دادگاه تشخیص دهد که پدر یا مادر به هر دلیلی، توانایی نگهداری طفل را ندارد و به آن اندازه ثروتمند نیست که بتواند انی را با مسئولیت خود به این کار بگمارد، باید از سپردن کودک به او خودداری کند (کاتوزیان، 1389 :162 .(البته لازم نیست شخصی که عهدهدار حضانت میشود، شخصاً توانایی نگهداری طفل را داشته باشد، بلکه کافی است که بتواند توسط دیگری مثلاً با انعقاد عقد اجاره یا با سپردن کودک به یک مؤسسۀ مناسب و با مسئولیت خود، این کار را انجام دهد. در هر حال مسئولیت حضانت با ی خواهد بود که قانوناً مکلف به آن شده است (صفایی و ی، 1391 :357.( در این زمینه یکی از مباحث مطرح در فقه یه، ابتلا به بیماری مزمن است. در 1 این زمینه برخی فقهای یه بیماریهای مزمن مثل فالج را ملحق به جنون دانستهاند 1 .مرضی است در طب که مانند بیماری ام اس امروزی، در آن بدن بیمار سست میشود. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 315 و معتقدند سبب میشود شخص از وظایف حضانت بازماند و نتواند مبا اً این وظایف را انجام دهد. در مقابل، گروهی، اعم از آنکه جنون را مسقط حضانت بدانند یا خیر، در این مورد با جاری اصل عدم سقوط ولایت درصورتیکه امکان انجام دادن وظایف حضانت نیابتاً توسط شخص دیگری باشد، آن را مانع اجرای حق حضانت نمیدانند ( ، 1404 ،ج 31 :288؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :468.( بند دوم ـ وضعیت حضانت پس از رفع مانع در فقه یه و حقوق ایران هرگاه بهدلیل وجود یک یا چند مانع در پدر یا مادر، حق اولویت او زائل شده و کودک به دیگری واگذار میشود، اما آیا با برطرف شدن این مانع در زمان استحقاق، وی حضانت کودک خویش را بازخواهد یافت؟ بر اساس فقه یه در مورد موانع دیگر غیر از ازدواج مجدد مادر مثل جنون، مرض و کفر با رفع مانع، حق حضانت به دارندۀ آن باز میگردد (شهید ثانی، 1404 :437 و 429؛ ، 1385 ،ج 31 :295 .(اما در مورد ازدواج مجدد مادر مسئله اختلافی است. در پاسخ به این پرسش که اگر نکاح مادر با غیر، منحل شود آیا حق حضانت به او بازمیگردد یا خیر، فقیهان یه دو نظر داشتهاند: الف) با زوال مانع، حق حضانت به مادر بازمیگردد. شیخ و اکثر فقهای یه قائل به این قول هستند (شهید ثانی، 1404 :437؛ ، 1385 ،ج 31 :290؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470 .(چراکه با طلاق و زوال مانع، که ازدواج است، مقتضی برای استحقاق مادر بدون معارض میشود و حق حضانت به مادر بازمیگردد (شهیدثانی، 1385 :488 .(بهعلاوه در روایت رسول اکرم (ص) که پیشتر ذکر شد، آمده است: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی». در اینجا «ما» ظرف زمان است، یعنی مدتی که در آن ازدواج نکردی. پس از طلاق نیز مدتی است که مادر ازدواج نکرده است (شهید ثانی، 1413: 437 .(به اینترتیب اگر طلاق بائن باشد حق بازمیگردد، ولی در طلاق رجعی، نسبت به مدت عده، باز محل اختلاف است. ب) حق حضانت به مادر بازنمیگردد (خویی، 1410 ،ج 2 :286 .(قائلان این قول برای اثبات سخن خود به دلایلی تمسک جستهاند، از جمله: 1 .در روایت (ص) (أنت أحق به ما لم تنکحی) و همچنین روایت ابوهریره از (ع) (الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوّج) غایت استحقاق مادر برای حضانت کودک، تزویج وی دانسته شده است. پس با ازدواج وی این غایت حاصل و حق وی منتفی میشود. بنابراین برای بازگشت حق به دلیل نیاز است، حال آنکه دلیلی وجود ندارد؛ 2 .جریان اصل عملی و استصحاب 316 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 اصل عدم عودت (شهید ثانی، 1385 :488؛ ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با اینحال پذیرش این نظر دشوار است زیرا غایت حق بهمعنای زوال آن، با اعادۀ حق با رفع مانع تعارض ندارد. از طرف دیگر قیاس حق حضانت با حق س ت معالفارق است و در حق حضانت مصلحت فرزند اولی است. در نهایت با وجوددلیل، نمیتوان اصل عملی را جاری کرد. در حقوق ایران نص قانونی وجود ندارد، اما بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». بنابراین هرگاه مانع قانونی برای اجرای حق حضانت زائل شود، دیگر نمیتوان مانع اجرای حق توسط پدر یا مادر شد. بهعلاوه حق پدر و مادر در مورد حضانت از حقوق طبیعی محسوب میشود که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون یا موانع دیگر، این حق برای همیشه ساقط نمیشود. مصلحت طفل دسال نیز در این است که نگهداری او تا حد امکان با مادر یا پدر باشد (صفایی و ی، 1391 :354 .(از آن گذشته، اصولاً مانع موجب میشود که مقتضی مؤثر واقع نشود و با رفع مانع و وجود مقتضی (رابطۀ ابوین با فرزند)، مقتضی مؤثر واقع میشود و حق حضانت فعلیت مییابد. مبحث دوم ـ موانع اجرای حق حضانت در حقوق فرانسه براساس قانون مدنی فرانسه اختیارات والدین باید با رعایت مصالح کودک و با هدف حمایت و تأمین امنیت، سلامت و اخلاق کودک اجرا شود (مادۀ 1ـ371 (و چنانچه به این موارد تعرضی صورت گیرد، ولایت ابوینی هم محدود خواهد شد. اصولاً مداخلۀ ت در زمینۀ اجرای وظایف والدینی به دو طریق صورت میگیرد: کمک به والدینی که دچار مشکل شدهاند و دستگیری از ایشان یا نظارت بر عملکرد والدینی که از حقوق و اختیارات خود سوءاستفاده یا در آن کوتاهی کردهاند و محدود این اختیارات یا حتی سلب کامل آن (p645, fulchiron et malaurie .(به اینترتیب حقوق و اختیارات والدین آنجا که به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. در فقه و حقوق ایران هنگام سخن گفتن از موانع اجرای حضانت، مباحث و مطالب در ذکر و احصای موانع و احکام آنها منصرف میشود. در حالیکه در حقوق فرانسه، در قانون مدنی و به تبع آن ین، عموماً در وهلۀ نخست، روشهای مختلف کنترل و نظارت حکومتی بر اجرای وظایف والدینی تبیین میشود و ذیل هر روش موانع مربوط برشمرده میشوند. به اینترتیب ممکن است مانعی بهدلیل امکان برخورداری از درجات و مراحل متنوع و متعدد، در بیش از یک روش نظارتی جای گیرد. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 317 بند اول ـ احصای روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه در حقوق فرانسه نیز مواردی چون ناتوانی در اجرای وظایف حضانت یا بیتوجهی به آن، غیبت، محکومیتهای کیفری یا مدنی مانند استعمال و مشروبات الکلی بیش از حد و امثال آن، موجب محروم شدن پدر یا مادر دارندۀ ولایت ابوینی از اجرای آن میشود. با اینحال بر مبنای شدت خطری که بهواسطۀ این اعمال متوجه کودک میشود، محرومیت والدین و لطمه دیدن اقتدار و اختیار ایشان شکل متفاوتی به خود میگیرد و گاه بهصورت سست شدن روابط خانوادگی و گاه قطع کامل یا نسبی این روابط ظاهر میشود. سست شدن روابط خانوادگی خود به سه صورت امکانپذیر است: الف) اقدام کمک تربیتی؛ ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی؛ ج) واگذاری ولایت ابوینی. قطع روابط خانوادگی نیز بهصورت د) سلب ولایت ابوینی صورت میگیرد. اکنون بحث را در چهار مورد یادشده پی میگیریم: 1 الف) اقدام کمک تربیتی : این اقدام نوعی نظارت بر ولایت ابوینی است که بهمنظور حمایت از ک ن در معرض خطر و بهبود وضعیت ایشان، در سال 1935 میلادی پایهگذاری شد و تاکنون اصلاحات چندی در آن صورت گرفته است. اقدام مذکور ماهیت دوگانۀ حمایتی ـ نظارتی دارد: حمایت از والدین ضعیف و دارای مشکل و نظارت بر اجرای صحیح وظایف تربیتی والدین و تأمین مصالح کودک. این اقدام پیش از هر چیز نوعی ابزار پیشگیرانه است تا درمانکننده (p648, fulchiron et malaurie .(در اینجا، برخلاف سلب ولایت ابوینی، وجود خطا و تقصیر والدین شرط نیست، بلکه گاه شرایط حاصل از فقر یا مشکلات نظیر آن، ضرورت این اقدام را ایجاب میکند. مطابق مادۀ 375 قانون مدنی فرانسه اگر سلامت، امنیت یا اخلاق صغیر محجوری درخطر باشد یا اینکه وضعیت تعلیم وتربیت یا رشد جسمانی، عاطفی، عقلانی یا اجتماعی او بهسختی به خطر افتد، این اقدام ضرورت مییابد. در اینصورت قاضی اطفال میتواند در پی درخواست مشترک پدر و مادر یا یکی از آن دو یا شخص یا سرویسی که کودک به اوس شده است، قیم، خود صغیر یا دادستان، دستور اقدامات کمک تربیتی را صادر کند. این اقدام با هدف کمک به والدین صورت میگیرد و نه کنار زدن و مجازات ایشان، از اینرو آن را اقدام کمکِ تربیتی نامیدهاند (p439, fenouillet .(به اینترتیب، قاضی همواره باید برای جلب رضایت خانواده نسبت به اقدام اتخاذشده تلاش کند و مصلحت کودک را در نظر بگیرد (مادۀ 1ـ375ق.م). 1. l’ istance éducative. 318 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی 1 : مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه اصلاحی 4 مارس 2002 میلادی مقرر میدارد: «پدر یا مادری که بهدلیل عدم اهلیت قانونی، غیبت یا هر دلیل دیگری، قادر به ابراز ارادۀ خود نباشد، از اِعمال ولایت ابوینی محروم میشود». از مصادیق این ماده میتوان به این موارد اشاره کرد: آنگاه که پدر یا مادر کودک در زندان بهسر برد، در بیمارستان بستری باشد یا تحت یک نظام حمایت بالغان چون قیمومت یا نظارت امین قرار گیرد. جنون و اختلال قوای ذهنی از دلایل آغاز قیمومت یا نظارت امین است (مادۀ 425 ق.م.ف)، که محرومیت از اجرای ولایت را در پی دارد. ج) واگذاری ولایت ابوینی 2 : اصولاً حقوق و تکالیف ولایت ابوینی قابل کنارهگیری یا واگذاری نیست، مگر بهموجب رأی قاضی امور خانواده (مادۀ 376 ق.م.ف). از اینرو درصورت وم و با حکم دادگاه، واگذاری کلی یا جزیی ولایت ابوینی به دو شکل واگذاری داوطلبانه یا اجباری امکانپذیر است. در واگذاری داوطلبانه، کودک به درخواست پدر و مادر و تأیید قاضی به یکی از موارد تعیینشده در قانون س میشود. بند نخست مادۀ 377 قانون مدنی مقرر میدارد: «پدر و مادر با هم یا جداگانه، اگر شرایط ایجاب کند، میتوانند بهمنظور رسیدگی به واگذاری کلی یا جزیی اجرای ولایت ابوینیشان به شخص ثالث، یک عضو خانواده، دوست و نزدیک قابل اعتماد، مؤسسۀ مجاز برای پذیرش ک ن یا سرویس منطقهای مدد اجتماعی ک ن، امر را به دادرس ارجاع دهند». این روش در واقع نوعی مداخلۀ شخص ثالث در زندگی کودک است. به اینترتیب در عین حال که والد اختیارات و امتیازات ناشی از ولایت ابوینی را اجرا میکند، با هدف دادن اجازه به شخص ثالث (عموماً اجداد کودک یا همسر جدید پدر یا مادر) برای مشارکت در ادارۀ امور کودک، این واگذاری صورت میگیرد( p412, gouttenoire, bonfils.( اما واگذاری اجباری ولایت، بدون درخواست والدین و برای تأمین مصلحت کودک در موارد زیر انجام میشود: 1 .وجود بیعلاقگی و بیتوجهی آشکار والدین به کودک؛ 2 .قادر نبودن والدین به انجام دادن همه یا بخشی از ولایت ابوینی. به اینترتیب در واگذاری اجباری، برخلاف سلب ولایت، ا اماً والدین خطاکار نیستند و در واقع ابزاری است برای دادن اختیارات قانونی ولایت به شخصی که به درخواست والدین یا در غیاب و غفلت ایشان، از کودک نگهداری کرده و میکند. در اینصورت شخص، مؤسسه یا 1. la privation de l’exercice de l’autorité parentale. 2. la délégation de l’autorité parentale. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 319 سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن که به صغیر پناه داده است یا یک عضو خانوادۀ کودک میتواند برای واگذاری همه یا بخشی از اجرای ولایت ابوینی به وی، امر را به قاضی ارجاع دهد (بند دوم مادۀ 377 ق.م). د) سلب ولایت ابوینی 1 : 2 سلب ولایت ابوینی تنها راه قطع روابط خانوادگی و شدیدترین اقدام قضایی برای کنترل بر اجرای ولایت ابوینی محسوب میشود. هدف این اقدام مجازات والد خاطی و حمایت از منافع کودک است که تنها بهواسطۀ حکم دادگاه و به دو شکل کلی یا جزیی، در موارد زیر امکانپذیر خواهد بود: محکومیت جزایی: برابر مادۀ 378 ق.م.ف. شاید ولایت ابوینی بهطور کامل بهواسطۀ حکم کیفری از پدر و مادری سلب شود که بهعنوان مباشر، شریک یا معاون یک جنایت یا جنحه بر روی شخص کودکشان یا بهعنوان شریک یا معاون جنایت یا جنحهای که کودکشان مرتکب شده یا بهعنوان مباشر، شریک یا معاون جنایتی روی شخص والد دیگر محکومند. در مورد اخیر از آنجا که کودک بهطور غیرمستقیم قربانی خشونت یکی از والدین علیه دیگری قرار میگیرد، این سلب ولایت توجیه میشود. در مورد ارتکاب جرم علیه شخص کودک، این جرم شاید آزار و اذیت جسمی، یا روحی را شامل .(courbe et gouttenoire, p521) شود محکومیت مدنی: مادۀ 1ـ378 ق.م. مقرر میدارد: «ممکن است ولایت ابوینی بهطورکامل از پدر و مادری که آشکارا امنیت، سلامت یا اخلاق کودک را جدای از هرگونه محکومیت کیفری بلکه بهواسطۀ رفتارهای بد، مصرف دائمی و بیش ازحد مایعات الکلی یا استفاده ، رفتارناپسند آشکار و یا بز ارانه، بیتوجهی یا سوءتدبیر (در مراقبت از کودک) به خطر میاندازند، بازگرفته شود». به اینترتیب برای سلب کامل ولایت باید شرایط دوگانه موجود باشد: ارتکاب اعمال مجرمانۀ موضوع مادۀ 1ـ378 و بهخطر افتادن کودک. بیتوجهی به کودک: زمانی که کودک تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، درصورتی که پدر و مادر برای مدت بیش از دو سال عمداً از اجرای حقوق و ایفای وظایفی که حکم کمک تربیتی به ایشان داده (مانند حق ملاقات) امتناع ورزند، ممکن است ولایت ابوینی تماماً از ایشان سلب شود (بند دوم مادۀ 1ـ378.( 1. le retrait de l’autorité parentale. 320 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بند دوم ـ احکام و آثار روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه هر یک از ترتیبات قضایی که در بالا ذکر شد، احکام و آثار متفاوتی دارد و نحوۀ اجرای آن مختلف است که در این بند به ذکر آنها میپردازیم: الف) اقدام کمک تربیتی: شاید اقدام کمک تربیتی توسط والدین مطالبه یا از جانب دادگاه بر ایشان تحمیل شود. این اقدام با توجه به وضعیت خانواده و نحوۀ اجرای آن، به دو مرحله تفکیک شده است: مرحلۀ نخست: بهموجب مادۀ 2ـ375 قانون مدنی فرانسه «صغیر باید تا جای ممکن در فضای خانوادگی خود نگهداری شود. در این ح قاضی شخصی واجد شرایط یا یک سرویس مراقبتی، آموزشی یا توانبخشی در فضای عمومی 1 را تعیین کرده و به او یت کمکرسانی و م دهی به خانواده برای رفع مشکلات مادی و اخلاقیش میدهد». به اینترتیب بدون اینکه کودک از خانواده جدا شود، شخص یا مؤسسهای مسئول رسیدگی و پیگیری امور وی خواهد بود. مرحلۀ دوم: هرگاه ضرورت یابد، در پی حکم قاضی، کودک از فضای خانواده خارج و به شخص یا مرکز مجاز س میشود. مادۀ 3ـ375 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مصلحت کودک اقتضا کند، قاضی اطفال میتواند کودک را به این افراد یا مؤسسات بسپارد: 1 .والد دیگر؛ 2 .عضو دیگر خانواده یا شخص ثالث قابل اعتماد؛ 3 .سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن؛ 4 .سرویس یا مرکز مجاز برای پذیرایی صغار در روز یا هر نحو دیگر تکفل؛ 5 .سرویس یا مرکز درمانی یا آموزشی، عادی یا تخصصی». در اینصورت مدت اقدام از دو سال نباید کند و البته به دلائل موجه تمدیدپذیر است (بند سوم مادۀ 375.( ولایت ابوینی و اقدام کمک تربیتی: مادۀ 7ـ375 قانون مدنی تصریح میکند: «پدر و مادری که از اقدام کمک تربیتی استفاده میکنند، همچنان به اجرای همۀ خصوصیات ولایت ابوینی که مغایرتی با این اقدام ندارد، ادامه میدهند. ایشان در طول مدت این اقدام نمیتوانند بدون اجازۀ قاضی اطفال، اقدام به رفع حجر از کودک نمایند». در صورتیکه قاضی ناچار به سپردن کودک به شخص یا مؤسسۀ مجاز شود، برای والدین همچنان حق مکاتبه، ملاقات و مسکندهی محفوظ است (بند چهارم مادۀ 7ـ375 .(بهعلاوه هزینههای نگهداری، تعلیم و تربیت صغیری که تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، بهموجب تعهد والدینی نگهداری فرزندان، بر عهدۀ پدر و مادر 1 .خارج از فضای خانواده. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 321 خواهد بود. درصورت وم، این مسئولیت، بهموجب تعهد تأمین معاش اولاد، متوجه اجداد کودک نیز خواهد شد (مادۀ 8ـ375.( در اینح ، شخصی که کودک به او س شده قادر است اعمال معمول و عادی زندگی مربوط به شخص کودک را انجام دهد. وی برای انجام دادن اعمال غیرمعمول و مهمتر، باید رضایت والدین را از پیش جلب کند (p516, gouttenoire et courbe .(با وجود این قاضی اطفال میتواند بهطوراستثنایی، هر زمان که مصلحت کودک اقتضا کند، به شخص یا مؤسسهای که کودک به او س شده است، اذن دهد تا در صورت استنکاف نادرست یا غیرموجه یا سهلانگاری صاحبان ولایت ابوینی، عمل غیرمعمول و مهمی را انجام دهد (بند دوم مادۀ 7ـ375.( ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی بهدلیل ناتوانی از ابراز اراده: محرومیت از اجرای ولایت ابوینی موضوع مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه، بهنحوکامل است و همۀ حقوق را شامل میشود، مگر حق ملاقات و مسکندهی که بهموجب بند دوم مادۀ 1ـ2ـ373 قانون مدنی، تنها بهواسطۀ اسباب مهم امکان سلب آن از والد محروم از اجرای ولایت ابوینی وجود دارد. طبق مادۀ 1ـ373 قا




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/662




موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

درخواست حذف اطلاعات
موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

الهه محسنی 2 عباس کریمی

چکیده ولایت و اختیار پدر و مادر برای نگهداری و تربیت کودک، باید در جهت حفظ مصالح وی انجام شود. از اینرو در صورت به خطر افتادن امنیت، سلامت و تربیت فرزند، اختیار والدین نیز محدود یا ب لی از ایشان سلب میشود. در سه نظام فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه مصلحت کودک، اصل و محور قواعد حاکم بر نگهداری و تربیت کودک است و هر یک از این سه نظام به منظور حمایت از این اصل تد ری را شیدهاند. با اینحال، در حقوق فرانسه علاوه بر حمایت از کودک، اقدامات حمایتی برای والدین نیز به منظور یاری ایشان در انجام دادن وظایف خود وجود دارد. در فقه یه و حقوق ایران، با رفع مانع، حق حضانت به پدر یا مادر بازمیگردد. در حقوق فرانسه نیز همواره اینگونه است، مگر در صورت سلب کلی ولایت ابوینی، هرگاه پیش از درخواست بازپسگیری، کودک به فرزندخواندگی درآمده باشد. واژههای کلیدی: بازپسگیری حضانت، مصلحت کودک، موانع حضانت، ولایت ابوینی.

مقدمه حضانت در فقه یه، سلطۀ والدین برای تربیت و نگهداری طفل و مجنون بهمنظور حفظ مصلحت اوست (شهیدثانی، 1413 :421 .(گرچه عدهای از فقها حضانت را بهصورت ولایت و سلطنت تعریف کردهاند، بیتردید این ولایت با ولایت پدر و جد پدری بر اولاد تفاوتهایی دارد، چنانکه شباهتهایی نیز میان این دو به چشم میخورد. آنها دو نهاد حمایتی برای صغار و مجانین هستند که بهمنظور حمایت و تأمین منافع و مصالح ایشان وضع شدهاند. با اینحال، دو مفهوم مذکور از جهاتی چون تعریف، وظایف، قلمرو و صاحبان آنها با یکدیگر تفاوتهایی دارند. حضانت مربوط به تربیت و نگهداری از کودک و ادارۀ امور روزمرۀ شخص کودک است؛ اما ولایت سلطه و اقتداری است که بهواسطۀ آن اختیار تصمیمگیری در زمینۀ ادارۀ اموال و برخی حقوق شخصی که نسبت به او اعمال ولایت میشود، با ولی است. اختیار پدر و مادر برای تصمیمگیری و اقدام، در بسیاری از زمینهها به دلخواه آنان واگذاشته شده است؛ چنانکه اگر پدر و مادری دربارۀ شیوۀ تربیت و تحصیل و ادارۀ اموال او تصمیمی بگیرند، تا جایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت و بیلیاقتی آنان احراز نشده است، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی و انحراف از آن را ندارد (مستفاد از مادۀ 73 قانون امور حسبی). اما این اقتدار و حق والدین مطلق نیست و هرگاه مصلحت کودک ایجاب کند، شاید دادگاه دربارۀ حضانت تصمیم دیگری بگیرد. در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه یه، موانعی چون کفر، جنون و ازدواج مجدد مادر برای حضانت مطرح شده است. در عین حال مادۀ 1173 قانون مدنی ایران و مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ملاکهای متفاوتی در این زمینه عرضه کردهاند. در حقوق فرانسه «ولایت ابوینی» مجموعهای از حقوق و تکالیف با هدف تأمین مصالح کودک است که قانون آن را بهمنظور حمایت از امنیت، سلامت، اخلاق و تربیت کودک و فراهم زمینۀ رشد و پیشرفت وی به پدر و مادر اختصاص میدهد و تا زمان بلوغ یا رفع حجرکودک ادامه مییابد (مادۀ 1ـ371 ق.م.ف). به اینترتیب برخلاف فقه و حقوق ایران، ولایت ابوینی عنوان عامی محسوب میشود که علاوه بر نگهداری و مراقبت از شخص کودک، ادارۀ اموال وی را نیز شامل میشود. قانون مدنی فرانسه در دو بخش احکام ولایت ابوینی را بیان کرده است: ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک و ولایت ابوینی مربوط به اموال کودک. تکالیف و حقوق والدین برای نگهداری و مراقبت از موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 305 1 شخص کودک و تربیت او «ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک» خوانده میشود. هدف از این ولایت حفظ مصالح کودک است، از اینرو چنانچه به سلامت و تربیت کودک تعرضی صورت گیرد، ولایت هم محدود خواهد شد. ولایت مطلق پدر بر اولاد، موجود در نظام پیشین قدرت پدری بههمین منظور و برای گنجاندن نظارتی منطقی بر اجرای حقوق والدین نسبت به فرزندان، از حقوق خانوادۀ فرانسه حذف شد. به اینترتیب آنجا که حقوق و اختیارات والدین به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. این تغییر بنا بر شدت خطر و آسیبی که کودک را تهدید میکند، در حقوق فرانسه متفاوت خواهد بود. با توجه به غنا و سابقۀ فقه یه از یک سو و اهمیت و جایگاه حقوق فرانسه در دنیا و نقش آن در قانوننویسی کشورمان از سوی دیگر، در این مقاله با هدف عرضۀ را ارها و اصلاح قانونهای موجود، به بررسی موانع اجرای حضانت، محدودیتها و ضمانت اجرای آن در فقه یه و حقوق ایران میپردازیم و با مطالعۀ تطبیقی در حقوق فرانسه، وضعیت فعلی نظام حقوقی بومی را ارزی میکنیم. برابر تبصرۀ مادۀ 41 قانون حمایت خانوادۀ 1391 ،آییننامۀ اجرایی باید سازوکار اجرای نهاد نظارت بر حضانت را تبیین کند. امید است را ارها و پیشنهادهای ارائهشده در این پژوهش، نویسندگان آییننامۀ اجرایی قانون مزبور را در این امر یاری دهد. مبحث اول ـ موانع اجرای حق حضانت در فقه یه و حقوق ایران هرگاه عاملی حق حضانت پدر یا مادر را در حال تعلیق نگه دارد (به این معنا که تا آن عامل وجود دارد، نتوان حضانت را به صاحب حق واگذار کرد، ولی پس از زوال عامل دوباره وضع به حال عادی بازگردد) آن را مانع از اجرای حق حضانت نامند. لیکن، چنانچه حادثهای حق نگهداری و تربیت فرزند را برای همیشه از بین برد، مانند مرگ حضانتکننده یا کودک تحت حضانت، باید آن را از عوامل سقوط حق حضانت شمرد (کاتوزیان، 1389 :157 .(بهطور کلی این حق به دو طریق محدود میشود: نظارت بر حضانت و سلب حضانت بهدلیل وجود مانع. نظارت بر حضانت، نهادی است که بهوسیلۀ قانون حمایت خانوادۀ مصوب 1391 1. l'autorité parentale sur la personne de l'enfant 306 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 برای نخستین بار در حقوق ایران تأسیس شد. در مادۀ 41 این قانون آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا درصورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». به اینترتیب در سه مورد یادشده دادگاه قادر است بهمنظور تأمین مصلحت کودک و با پیشبینی حدود نظارت، برای نصب ناظر اقدام کند. البته ابهاماتی در این ماده وجود دارد، از جمله اینکه ناظر چه ی و دارای چه شرایطی خواهد بود و حدود اختیاراتش چگونه است که امید میرود با تنظیم آییننامۀ اجرایی آن بهوسیلۀ وزارت دادگستری در مهلت شش ماه مذکور در تبصرۀ این ماده، ابهامات آن برطرف شوند. اما زمانی که بحث موانع حضانت مطرح میشود، منظور مواردی است که در صورت خلل در یکی از شرایط دارندۀ آن، عدم مواظبت از کودک یا ناتوانی در انجام دادن وظایف، حضانت به کلی از پدر یا مادر حضانتکننده سلب و به دیگری واگذار میشود. اساساً بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». با بروز مانع، حضانت از پدر یا مادر دارندۀ حق اولویت سلب و به دیگری منتقل میشود و درصورت فوت یا عدم صلاحیت وی، مطابق قواعد واگذاری حضانت مذکور عمل میشود. گرچه در کتابهای فقهی بیشتر دربارۀ موانع حضانت مادر بحث میشود، ولی این موانع جز در مورد ازدواج مجدد مادر پس از طلاق، میان پدر و مادر مشترک است و هر دو را شامل میشود. بند اولـ احصایموانع اجرایحق حضانت درفقه یه و حقوق ایران واحکام آنها در ادامه موانع حضانت، دلایل و احکام آنها در فقه یه و حقوق ایران بیان میشود: الف) کفر: مسلمان ی است که اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد و منکر ضروری دین نباشد وگرنه کافر خوانده میشود. در کودک تبعی و تابع اشرف والدین است، به این معنا که اگر یکی از والدین کودک حین انعقاد نطفه یا تولد او مسلمان باشند، هرچند بعد از آن مرتد شوند، به کودک حکم میشود. همچنین اگر یکی از والدین پس از تولد و در زمان طفولیت فرزند آورد، در اینصورت نیز کودک مسلمان تبعی بهشمار میرود ( ، 1404 ،ج 39 :25 .(مشهور فقهای یه موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 307 بر این باورند که کافر نمیتواند حضانت طفل مسلمان را بر عهده داشته باشد، هرچند مادر او باشد. بنابراین چنانچه مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ازدواج کند و پس از بچهدارشدن از یکدیگر طلاق گیرند یا یکی از زوجینِ کافر، آورد یا یکی از زوجینِ مسلمان، کافر یا منافق شود، درحالیکه ک نی در حضانت خود دارند، حضانت پدر یا مادر کافر ساقط میشود (کاتوزیان، 1389 :160 .(با اینحال نظریۀ مذکور مخالفانی هم در میان علمای فقه شیعه دارد. در ادامه دلایل قائلان به اشتراط در حاضن و حاضنه و نقدهای وارد بر آن را بیان میکنیم: 1 .تأثیرگذاری بر کودک و ایجاد زمینۀ انحراف او از (فاضل هندی، 1416 :551.( نقد: بهواسطۀ اینگونه مطالب نمیتوان از اطلاق روایاتی که بر اولویت مادر بر نگهداری از کودک خود دل دارد، دست برداشت ( ، 1412 :306 .(بهعلاوه شاید بتوان گفت از آنجا که بر اساس روایات معصومین (ع) تربیت کودک و آموزش آداب و احکام به او بهطور جدی از 7 سالگی شروع میشود و نیز بهدلیل نیاز فراوان کودک به مادر تا پیش از رسیدن به این سن، شرط مانع در اولویت مادر برای حضانت تا 7 سالگی کودک (یا تا 2 و 7 سالگی در پسر و دختر بنا به قول دیگر) نخواهد بود، بنابراین این دلیل منتفی است. 2 .آیۀ نفی سبیل در نبود ولایت کافر بر مسلم: شخص غیرمسلمان بر مسلمان به اقتضای آیۀ شریفۀ «لن یجعلالله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (نساء: 141 (هیچگونه ولایتی ندارد. از آنجا که حضانت و نگهداری کودک نوعی ولایت بر او محسوب میشود، کفر مانع حضانت طفل مسلمان خواهد بود. نقد: بر این دلیل نیز ایراداتی گرفته شده است. اولاً این دلیل در جایی کاربرد دارد که حضانت را نوعی ولایت بدانیم، بنابراین نزد انی که آن را ولایت نمیدانند، این استدلال ناتمام است. ثانیاً منظور از نفی سبیل در آیه، حجت است نه تسلط (نظری .(261 :1385 ،توکلی 3 .روایت صدوق: «ال ُ یَعلو و لایُعلی عَلَیه» (ابن بابویه، 1413 ،ج 4 :334 ،ح 5719 :(برخی با استناد به این حدیث معتقدند شرط تحقق حضانت است، حتی اگر بهمعنای ولایت هم نباشد، بلکه بهمعنای سزاوار بودن باشد ( ، 104 ،ج 31 : 287 .(چرا که برتر از همه چیز است و چیزی به او برتری نمییابد. نقد: این حدیث صرفنظر از ضعف سندی، از نظر دلالی نیز محل تأمل است؛ زیرا اولاً این حدیث به مسئلۀ ارث اختصاص دارد و در صدد بیان قاعدهای کلی نیست، 308 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بهعلاوه اگر بپذیریم که بر اصل کلی دل دارد، از نظر معنایی مجمل است (نظری .(262 :1385 ،توکلی به اینترتیب مخالفان با رد ادلۀ ذکرشده از سوی برخی فقها و پذیرش اینکه حضانت ولایت نیست، را شرط در حاضن یا حاضنه نمیدانند. در حقوق ایران، قانونگذار به شرط برای دارندۀ حضانت اشارهای نکرده است. لیکن حقوقدانان در شرطیت آن اختلاف د. برخی بهقطع، کفر را مانع حضانت دانستهاند و اینگونه استدلال کردهاند که با توجه به فقه یه و ملاک مادۀ 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی، میتوان گفت کفر مانع حضانت است (صفایی و ی، 1391 :358 .(در مادۀ 1192 قانون مدنی آمده است: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولیعلیه خود وصی غیرمسلم معین کند». در مقابل نظر دیگری هم وجود دارد مبنی بر اینکه در قانون مدنی میان مادۀ 1175 و 1192 تضادی دیده میشود. از سویی حکم مادۀ 1192 نشان میدهد که قانونگذار نیز، مانند فقیهان یه، نمیخواسته است که کافر بر مسلمان ولی باشد و در تربیت او دخ داشته باشد. از سوی دیگر، با اینکه ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان از مسلمات فقه است و بعید بهنظر میرسد که این امر از نظر نویسندگان قانون مدنی دور مانده باشد، در مواد مربوط به حضانت در این زمینه سکوت اختیار شده و بهعنوان علت قانونی سقوط حضانت ذکر نشده است، بلکه در مادۀ 1175 میخوانیم: «طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». به اینترتیب ظاهراً در قانون مدنی بنا به ملاحظاتی به عمد کفر در زمرۀ موانع حضانت آورده نشده و راه حل به رویۀ قضایی واگذار شده است. با وجود این در هر مورد که بهدلیل انحطاط اخلاقی پدر و مادر، سلامتی جسمی یا روحی فرزندان در خطر باشد، دادگاه باید نگهداری از او را به دیگری بسپارد. همچنین در محاسبۀ مصالح و مفاسدی که سپردن طفل به پدر یا مادر دارد، دادرس اعتقادات مذهبی آنان را، بهعنوان یکی از عوامل مهم اخلاقی در نظر میگیرد (کاتوزیان، 1389 :159ـ161.( ب) فسق و انحطاط اخلاقی: یکی دیگر از شرایط حاضن یا حاضنه امین بودن است، پس فسق مانع دیگر اجرای حق حضانت محسوب میشود. گرچه مشهور فقهای یه این شرط را ذکر کردهاند، برخی قائل به عدم اشتراط عد یا امانت هستند با استدلال به اینکه اصل حضانت، شفقت است که در مادر و پدر بنا به طبعی که خدا در موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 309 ایشان قرارداده، همواره موجود است (بحرانی، 1405 :93 .(اما بطلان این سخن با توجه به واقعیات جامعه و موارد نقض موجود آشکار است و به بحث نیاز ندارد. دلایلی که برای اشتراط امانت میتوان برشمرد عبارتند از: 1 .تنافی با ولایت: انی که حضانت را ولایت بر کودک خواندهاند، آن را منافی فسق میدانند، چه اینکه فاسق ولایت ندارد؛ 2 .عدم اطمینان و ترس از خیانت شخص فاسق در امور کودک؛ 3 .ایجاد زمینۀ بدآموزی و انحراف طفل (شهید ثانی، 1413 :424(؛ 4 .پیدایش عسر و حرج: تکلیف به تسلیم کودک به شخص غیرامین، مست م عسر و حرج است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469.( برخی فقها گذشته از امانت، عد را نیز شرط میدانند. اولین بار شیخ طوسی در المبسوط شرط عد را برای حضانتکننده اینگونه مطرح کرد: «عادل بر فاسق برتری دارد» (طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با وجود این علامه حلی در قواعدالاحکام عدم اشتراط عد را اقرب دانسته است (علامه حلی، 1413 ،ج 3 :102 .(در مقام جمع سخن علامه در قواعد با سخن شیخ و به بیان دیگر جمع میان عدم اشتراط عد و اشتراط عدم فسق، میتوان گفت که عد حضانتکننده شرط نبوده است و لازم نیست احراز شود، بلکه کافیست فسق او ظاهر نشود ( ، 1404 ،ج 31 :289؛ شهید ثانی، 1413 :424.( در راستای شرط فوق، مادۀ 1173 اصلاحی مورخ 11/8/1376 قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: 1 .اعتیاد زیانآور به الکل، و ؛ 2 .اشتهار به فساد اخلاق و ا؛ 3 .ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4 .سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و ا، تکدیگری و قاچاق؛ 5 .تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف». گفتنی است در قسمت دوم مادۀ اصلاحی، مصادیقی برای عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی ذکر شده که در واقع تفسیر قسمت اول ماده است و جنبۀ حصری ندارد، بلکه ممکن است موارد دیگری نیز مشمول عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارندۀ حضانت باشد که تشخیص آن با دادگاه است (صفایی و ی، 1391 :352.( مطابق بند 5 مادۀ فوق، در صورت بروز رفتارهای خشونتبار و تنبیههای خارج از حد متعارف بهطوری که سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک به خطر افتد، دادگاه 310 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 میتواند حق حضانت را معلق کند و به هزینۀ پدر به دیگری بسپارد. با وجود این برخلاف ناتوانی و بیماری و انحطاط اخلاقی که سبب سقوط حق حضانت بهطور کلی میشود، احتمال دارد مانع خشونت نسبی و تنها ناظر به یکی از فرزندان باشد. چه اینکه ممکن است پدر یا مادر نسبت به یکی از فرزندان خود خشونت ورزند و دربارۀ سایرین رفتار معقول داشته باشند. پس دادگاه شاید بخشی از اختیار حضانت را دربارۀ همان فرزند معلق دارد و سایر فرزندان را در اختیار آنان باقی گذارد (کاتوزیان، 1389 :163.( ج) صغیر بودن: یکی از شرایط دارندۀ حق حضانت بلوغ است. به ی که به سن بلوغ نرسیده باشد، صغیر گویند (جعفری لنگرودی، 1384 :مدخل صغیر). با توجه به و روایات، بلوغ در بهمعنای رسیدن طفل به سنی است که در آن قوای 1 آیات قرآن جسمی و غریزۀ او نمو کافی یافته و آمادۀ توالد و تناسل است (مرعشی، 1371 : 60 .(هرچند بلوغ از شرایط عامۀ تکلیف است، در مورد حضانت که نوعی سلطه و ولایت محسوب میشود، از شرایط اجماعی محسوب میشود (لطفی، 1389 :272 .(این شرط درمورد پدر و مادر سالبه به انتفاء موضوع است؛ چراکه نظر به تعریف بلوغ در فقه شیعه و قانون مدنی ایران، مصداقی برای این مورد یعنی والدین صغیر دارای فرزند، یافت نمیشود (گرچه پیش از اصلاح مادۀ 1210 قانون مدنی ایران و با توجه به تعریف بلوغ و تعیین سن 18 برای آن، این شرط موضوعیت داشت). شاید به همین دلیل فقهای شیعه آن را در زمرۀ شرایط دارندۀ حضانت مطرح نکردهاند. 2 اما در نبود والدین و جد پدری یا عدم کفایت ایشان، آنجا که کودک را باید به قیمی از میان خویشان یا نزدیکان کودک سپرد، بحث از این شرط موضوعیت مییابد. طبق مادۀ 1231 و 1218 قانون مدنی ایران بهطور کلی صغیر، مجنون و شخص غیررشید نمیتوانند برای سمت قیمومت انتخاب شوند. د) جنون: شرط دیگر برخورداری از حق حضانت، عقل است. عاقل در مقابل مجنون ب ار میرود. مجنون ی است که قوۀ عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. جنون اقسام و درجاتی دارد که جامع بین آنها «فساد عقل» است (نراقی، 1417 :513 .(بهطور طبیعی ی که میخواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد، باید از سلامت فکری و عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر میافتد و فلسفۀ حضانت از بین میرود. چرا که مجنون قادر به انجام دادن تکالیف و 1 .سورۀ نور: 58 و 59؛ سورۀ نسا: 6 و سورۀ انعام: 152. 2 .در کتب بنام فقهی از جمله جواهرالکلام، مسالکالأفهام و شرایعال ذکری از آن نشده است. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 311 ادارۀ امور خود نیست و نیازمند ی است که او را تحت حمایت قرار دهد و بنابراین قادر به حفظ و حراست از کودک خود نخواهد بود. وم شرط عقل در حاضن و حاضنه حکمی اجماعی میان مذاهب پنجگانۀ ی است و در اینکه شخص دیوانه صلاحیت نگهداری کودک را ندارد، تردیدی نیست. با وجود این فقیهان یه در این موضوع اختلافنظر دارندکه آیا میان جنون ادواری و فراگیر تفاوتی وجود دارد یا خیر. در این زمینه در کتابهای فقهی دو رأی متفاوت یافت میشود: 1 .امکان حضانت مطلقاً: جنون مادر چه از نوع فراگیر و چه ادواری موجب از بین رفتن حق مادر در حضانت کودک نمیشود، بلکه چون سایر امور مجنون، تصمیمگیری به ولیّ مادر واگذار میشود. در نظر قائل این سخن، حضانت ولایت نیست، پس با جنون قابل جمع خواهد بود. مرحوم در جواهرالکلام پس از بیان شرط عقل برای حضانت طفل، این قول را ذکر کرده است و آن را تقویت میکند ( ، 1404 ،ج 31 :287.( 2 .قول به تفصیل: این گروه معتقدند حضانت کودک را نمیتوان به مجنون سپرد، چه جنون ادواری باشد و چه دائمی، مگر اینکه دفعات بروز ح جنون بسیار کم و مدت آن کوتاه باشد (شهید ثانی، 1413 :423؛ سبزواری، 1423 ،ج 2 :294 .(بنابراین میان جنون ادواری بسیار خفیف و غیر آن تفاوت قائل شدهاند، در اولی حق حضانت باقی است و در دومی این حق ساقط میشود. 3 .عدم امکان مطلقاً: گروهی دیگر از فقها بدون تفصیل میان جنون ادواری و دائمی، حضانت مجنون را مطلقاً منتفی میدانند (شهید ثانی، 1385 :486؛ علامه حلی، 1413، .(286 :2 ج، 1410 ،خویی ؛102 :3 ج در نظر نگارنده، حق با قائلان به تفصیل است. در نقد نظر نخست باید گفت حضانت را ولایت بدانیم یا غیر آن، مجنون خود نیازمند مراقبت و نگهداری دیگران است و نمیتواند امانتدار و حافظ کودک باشد. بهعلاوه انتقال امر حضانت به ولیّ مادر محتاج دلیل است، حال آنکه دلیلی بر آن وجود ندارد ( ، 1412 :307 .(چه اینکه حضانت طفل نظیر حق شفعه، حق تحجیر، خیار فسخ و امثال آن نیست تا با از بین رفتن صلاحیت مادر، امر به ولیّ او منتقل شود، بلکه حضانت تکلیفی بر عهدۀ شخص (مادر) است که با تحقق جنون امکان انجام دادن آن وجود نخواهد داشت (نظری توکلی، 1385 :267 .(از سوی دیگر اگر جنون ادواری باشد و بسیار نادر و کوتاهمدت رخ دهد، بهنحوی که مضر به سلامت جسمی و روحی طفل نباشد، مانع اِعمال حق دارندۀ حضانت نخواهد بود و عموم ادله این مورد را نیز در برمیگیرند. در حقوق ایران، مادۀ 1170 قانون مدنی بر شرط عقل صراحت دارد و مقرر میکند: 312 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود ...، حق حضانت با پدر خواهد بود». البته از آنجا که جنون مادر در این ماده موضوعیت ندارد و ملاک حکم در جنون سایر دارندگان حضانت ی ان است، باید حکم مادۀ مذکور در مواردی که عارضۀ جنون گریبانگیر پدر، مادر یا جد پدری میشود نیز اجرا شود، به اینترتیب درصورت جنون شخصی که طفل تحت حضانت اوست، حضانت ساقط میشود و نگهداری کودک با دیگری خواهد بود، خواه جنون دائمی باشد یا ادواری؛ مگر آنکه عارضۀ جنون چندان نادر یا کوتاهمدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماریها مانع اجرای حق حضانت نیست (کاتوزیان، 1389 :158.( ه) ابتلا به بیماریهای مسری: در این زمینه فقهای یه دو نظر مطرح کردهاند: اول اینکه حق حضانت ساقط میشود، بهدلیل ترس از ضرر رسیدن به کودک و نیز دو روایت از رسول اکرم (ص): «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (ابنبابویه،1413 ،ج 3 : 557 (و «لایورد ممرض علی مصحّ» ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469 .(بنا بر نظر دوم، حق حضانت ساقط نمیشود، چرا که این حکم با اطلاق ادله منافات دارد. بهعلاوه امر نگهداری طفل شاید با مبا غیر صورت گیرد و لذا خوف ضرر برطرف شود ( ، .(288 :31 ج، 1404 در حقوق ایران نیز با استفاده از مادۀ 1173 قانون مدنی میتوان استنباط کرد از آنجا که بیماری ساری حضانتکننده، سلامت جسمانی کودک را به خطر میاندازد، پس این هم یکی از موانع حق حضانت است (لطفی، 1389 :273 .(در این زمینه حقوقدانان بر این عقیدهاند که اینگونه بیماریها در صورتی مانع از اجرای حق حضانت هستند که اولاً امکان سرایت بیماری به طفل وجود داشته باشد و ثانیاً این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی بهبار بیاورد، خطری که ارزش جدا کودک از پدر یا مادرش را داشته باشد. بههمین علت دادگاه باید چگونگی و اندازۀ خطر را تعیین کند، بنابراین در این زمینه مانند جنون یا شوهر مادر نمیتوان حکم نوعی داد (کاتوزیان، 1389: 162؛ صفایی و ی، 1391 :358.( و) ازدواج مجدد مادر: یکی از شروطی که فقهای برای حضانت مادر برشمردهاند، فراغت از حقوق زوجیت است. به این بیان که چنانچه مادر در مدتی که برای حضانت اولویت دارد، به دیگری شوهر کند، حق او ساقط و حضانت کودک به پدر منتقل میشود. برای مانعیت ازدواج مادر شرایطی شمردهاند، از جمله اینکه به غیر پدر و در زمان حیات و کامل موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 313 بودن او (یعنی رقّ، کافر یا مجنون نباشد) شوهر کند. در غیر اینصورت ازدواج مادر مانع حضانت نخواهد بود (شهید ثانی، 1385 :488؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470.( مهمترین دلیلی که مستند فقها قرار گرفته، روایات وارد در مسئله است، همچون روایت داوود رقّی، مرسلۀ منقری (کلینی، 1407 ،ج 6 :45 ،(روایت عبداللهبن عمروبن العاص (شوکانی، بیتا: 138 .(البته ادلۀ دیگری نیز مطرح شده است، مانند اجماع (شهید ثانی، 1385 :488 (که با وجود روایات وارد در مسئله، اجماع مدرکی بوده و حجیت ندارد. برخی نیز معتقدند ازدواج، مادر را به حقوق زوجیت مشغول میکند و از انجام دادن وظایف حضانت باز میدارد. صاحب جواهر با رد این دلیل معتقد است میان آن دو منافاتی وجود ندارد ( ، 1404 ،ج 31 :290.( در حقوق ایران نیز مادۀ 1170 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است... به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود». به اینترتیب در حقوق ایران شوهر مادر از موانع اجرای حق حضانت بهشمار میرود. البته این امر درصورتی است که پدر طفل زنده باشد وگرنه حضانت مادر باقی میماند ( ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با وجود این حق تقدم مادر نسبت به سایر خویشان تا زمانی ثابت است که صدمۀ جسمی یا روحی دراثر زندگی در خانۀ ناپدری به کودک وارد نیاید، بلکه اگر ضرورتی اقتضا کند، دادگاه خواهد توانست حضانت را به جد پدری یا قیم بسپارد (کاتوزیان، 1389 :159.( ز) سفر و تغییر مکان زندگی: سفر از جملۀ موانع حق حضانت است که صور متفاوتی برای آن از سوی فقها نقل شده است (شهید اول، بیتا، ج 1 :39؛ طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با اینحال نظرهای مذکور برگرفته از کلام فقهای عامه است و هیچ مستند فقهی از آیات و روایات ندارد و دلیلش غیرواضح است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469؛ بحرانی، 1405 :94 .(بنابراین در صورت سفر پدر یا مادر دارندۀ حق حضانت، دادگاه باید با ملاحظۀ مصلحت کودک تصمیم لازم را اتخاذ کند. ح) اقتضای مصلحت کودک یا امتناع حضانتکننده از انجام دادن تکالیف آن: علاوه بر ملاک کلی مادۀ 1173 قانون مدنی در عدم مواظبت از طفل و به خطر افتادن سلامت جسمی و روحی او، که ذکر آن گذشت، قانون حمایت خانواده حمایت ویژه و جدیدی را در این زمینه از کودک تحت حضانت بهعمل آورده است. مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز بر این امر تأکید دارد: «هرگاه دادگاه تشخیص 314 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». البته مادۀ یادشده در این زمینه دچار ابهام است. چه اینکه معلوم نیست هر یک از مجازاتهای دوگانه به کدام یک از موارد مذکور (تصمیمات خلاف مصلحت طفل، خودداری از انجام دادن تکالیف و ممانعت از ملاقات طفل با اشخاص ذیحق) مربوط است. شاید بتوان با تعیین حدود و شرایط دقیق ضمن آییننامۀ اجرایی از اشکال فوق کاست و مانع رویّههای متعدد و متشتت توسط محاکم قضایی و بروز مشکلات بسیار شد. مادۀ 14 قانون حمایت خانوادۀ قدیم نیز بهعنوان ضمانت اجرای تکالیف مربوط به حضانت و حق ملاقات طفل با اشخاص ذیحق، جریمۀ نقدی و در صورت اقتضا محرومیت حضانتکننده از حضانت را پیشبینی کرده بود. ط) ناتوانی در نگهداری کودک: یکی دیگر از شرایط دارندۀ حضانت توانایی عملی است. گرچه در مورد این شرط نص صریحی در قانون وجود ندارد، این نکته را میتوان از مادۀ 1173 قانون مدنی استنباط کرد. ناتوانی عملی شاید در اثر غیبت و زندان باشد یا در اثر بیماری، زمینگیری و گرفتاریهای ناشی از امرار معاش. اگر دادگاه تشخیص دهد که پدر یا مادر به هر دلیلی، توانایی نگهداری طفل را ندارد و به آن اندازه ثروتمند نیست که بتواند انی را با مسئولیت خود به این کار بگمارد، باید از سپردن کودک به او خودداری کند (کاتوزیان، 1389 :162 .(البته لازم نیست شخصی که عهدهدار حضانت میشود، شخصاً توانایی نگهداری طفل را داشته باشد، بلکه کافی است که بتواند توسط دیگری مثلاً با انعقاد عقد اجاره یا با سپردن کودک به یک مؤسسۀ مناسب و با مسئولیت خود، این کار را انجام دهد. در هر حال مسئولیت حضانت با ی خواهد بود که قانوناً مکلف به آن شده است (صفایی و ی، 1391 :357.( در این زمینه یکی از مباحث مطرح در فقه یه، ابتلا به بیماری مزمن است. در 1 این زمینه برخی فقهای یه بیماریهای مزمن مثل فالج را ملحق به جنون دانستهاند 1 .مرضی است در طب که مانند بیماری ام اس امروزی، در آن بدن بیمار سست میشود. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 315 و معتقدند سبب میشود شخص از وظایف حضانت بازماند و نتواند مبا اً این وظایف را انجام دهد. در مقابل، گروهی، اعم از آنکه جنون را مسقط حضانت بدانند یا خیر، در این مورد با جاری اصل عدم سقوط ولایت درصورتیکه امکان انجام دادن وظایف حضانت نیابتاً توسط شخص دیگری باشد، آن را مانع اجرای حق حضانت نمیدانند ( ، 1404 ،ج 31 :288؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :468.( بند دوم ـ وضعیت حضانت پس از رفع مانع در فقه یه و حقوق ایران هرگاه بهدلیل وجود یک یا چند مانع در پدر یا مادر، حق اولویت او زائل شده و کودک به دیگری واگذار میشود، اما آیا با برطرف شدن این مانع در زمان استحقاق، وی حضانت کودک خویش را بازخواهد یافت؟ بر اساس فقه یه در مورد موانع دیگر غیر از ازدواج مجدد مادر مثل جنون، مرض و کفر با رفع مانع، حق حضانت به دارندۀ آن باز میگردد (شهید ثانی، 1404 :437 و 429؛ ، 1385 ،ج 31 :295 .(اما در مورد ازدواج مجدد مادر مسئله اختلافی است. در پاسخ به این پرسش که اگر نکاح مادر با غیر، منحل شود آیا حق حضانت به او بازمیگردد یا خیر، فقیهان یه دو نظر داشتهاند: الف) با زوال مانع، حق حضانت به مادر بازمیگردد. شیخ و اکثر فقهای یه قائل به این قول هستند (شهید ثانی، 1404 :437؛ ، 1385 ،ج 31 :290؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470 .(چراکه با طلاق و زوال مانع، که ازدواج است، مقتضی برای استحقاق مادر بدون معارض میشود و حق حضانت به مادر بازمیگردد (شهیدثانی، 1385 :488 .(بهعلاوه در روایت رسول اکرم (ص) که پیشتر ذکر شد، آمده است: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی». در اینجا «ما» ظرف زمان است، یعنی مدتی که در آن ازدواج نکردی. پس از طلاق نیز مدتی است که مادر ازدواج نکرده است (شهید ثانی، 1413: 437 .(به اینترتیب اگر طلاق بائن باشد حق بازمیگردد، ولی در طلاق رجعی، نسبت به مدت عده، باز محل اختلاف است. ب) حق حضانت به مادر بازنمیگردد (خویی، 1410 ،ج 2 :286 .(قائلان این قول برای اثبات سخن خود به دلایلی تمسک جستهاند، از جمله: 1 .در روایت (ص) (أنت أحق به ما لم تنکحی) و همچنین روایت ابوهریره از (ع) (الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوّج) غایت استحقاق مادر برای حضانت کودک، تزویج وی دانسته شده است. پس با ازدواج وی این غایت حاصل و حق وی منتفی میشود. بنابراین برای بازگشت حق به دلیل نیاز است، حال آنکه دلیلی وجود ندارد؛ 2 .جریان اصل عملی و استصحاب 316 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 اصل عدم عودت (شهید ثانی، 1385 :488؛ ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با اینحال پذیرش این نظر دشوار است زیرا غایت حق بهمعنای زوال آن، با اعادۀ حق با رفع مانع تعارض ندارد. از طرف دیگر قیاس حق حضانت با حق س ت معالفارق است و در حق حضانت مصلحت فرزند اولی است. در نهایت با وجوددلیل، نمیتوان اصل عملی را جاری کرد. در حقوق ایران نص قانونی وجود ندارد، اما بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». بنابراین هرگاه مانع قانونی برای اجرای حق حضانت زائل شود، دیگر نمیتوان مانع اجرای حق توسط پدر یا مادر شد. بهعلاوه حق پدر و مادر در مورد حضانت از حقوق طبیعی محسوب میشود که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون یا موانع دیگر، این حق برای همیشه ساقط نمیشود. مصلحت طفل دسال نیز در این است که نگهداری او تا حد امکان با مادر یا پدر باشد (صفایی و ی، 1391 :354 .(از آن گذشته، اصولاً مانع موجب میشود که مقتضی مؤثر واقع نشود و با رفع مانع و وجود مقتضی (رابطۀ ابوین با فرزند)، مقتضی مؤثر واقع میشود و حق حضانت فعلیت مییابد. مبحث دوم ـ موانع اجرای حق حضانت در حقوق فرانسه براساس قانون مدنی فرانسه اختیارات والدین باید با رعایت مصالح کودک و با هدف حمایت و تأمین امنیت، سلامت و اخلاق کودک اجرا شود (مادۀ 1ـ371 (و چنانچه به این موارد تعرضی صورت گیرد، ولایت ابوینی هم محدود خواهد شد. اصولاً مداخلۀ ت در زمینۀ اجرای وظایف والدینی به دو طریق صورت میگیرد: کمک به والدینی که دچار مشکل شدهاند و دستگیری از ایشان یا نظارت بر عملکرد والدینی که از حقوق و اختیارات خود سوءاستفاده یا در آن کوتاهی کردهاند و محدود این اختیارات یا حتی سلب کامل آن (p645, fulchiron et malaurie .(به اینترتیب حقوق و اختیارات والدین آنجا که به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. در فقه و حقوق ایران هنگام سخن گفتن از موانع اجرای حضانت، مباحث و مطالب در ذکر و احصای موانع و احکام آنها منصرف میشود. در حالیکه در حقوق فرانسه، در قانون مدنی و به تبع آن ین، عموماً در وهلۀ نخست، روشهای مختلف کنترل و نظارت حکومتی بر اجرای وظایف والدینی تبیین میشود و ذیل هر روش موانع مربوط برشمرده میشوند. به اینترتیب ممکن است مانعی بهدلیل امکان برخورداری از درجات و مراحل متنوع و متعدد، در بیش از یک روش نظارتی جای گیرد. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 317 بند اول ـ احصای روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه در حقوق فرانسه نیز مواردی چون ناتوانی در اجرای وظایف حضانت یا بیتوجهی به آن، غیبت، محکومیتهای کیفری یا مدنی مانند استعمال و مشروبات الکلی بیش از حد و امثال آن، موجب محروم شدن پدر یا مادر دارندۀ ولایت ابوینی از اجرای آن میشود. با اینحال بر مبنای شدت خطری که بهواسطۀ این اعمال متوجه کودک میشود، محرومیت والدین و لطمه دیدن اقتدار و اختیار ایشان شکل متفاوتی به خود میگیرد و گاه بهصورت سست شدن روابط خانوادگی و گاه قطع کامل یا نسبی این روابط ظاهر میشود. سست شدن روابط خانوادگی خود به سه صورت امکانپذیر است: الف) اقدام کمک تربیتی؛ ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی؛ ج) واگذاری ولایت ابوینی. قطع روابط خانوادگی نیز بهصورت د) سلب ولایت ابوینی صورت میگیرد. اکنون بحث را در چهار مورد یادشده پی میگیریم: 1 الف) اقدام کمک تربیتی : این اقدام نوعی نظارت بر ولایت ابوینی است که بهمنظور حمایت از ک ن در معرض خطر و بهبود وضعیت ایشان، در سال 1935 میلادی پایهگذاری شد و تاکنون اصلاحات چندی در آن صورت گرفته است. اقدام مذکور ماهیت دوگانۀ حمایتی ـ نظارتی دارد: حمایت از والدین ضعیف و دارای مشکل و نظارت بر اجرای صحیح وظایف تربیتی والدین و تأمین مصالح کودک. این اقدام پیش از هر چیز نوعی ابزار پیشگیرانه است تا درمانکننده (p648, fulchiron et malaurie .(در اینجا، برخلاف سلب ولایت ابوینی، وجود خطا و تقصیر والدین شرط نیست، بلکه گاه شرایط حاصل از فقر یا مشکلات نظیر آن، ضرورت این اقدام را ایجاب میکند. مطابق مادۀ 375 قانون مدنی فرانسه اگر سلامت، امنیت یا اخلاق صغیر محجوری درخطر باشد یا اینکه وضعیت تعلیم وتربیت یا رشد جسمانی، عاطفی، عقلانی یا اجتماعی او بهسختی به خطر افتد، این اقدام ضرورت مییابد. در اینصورت قاضی اطفال میتواند در پی درخواست مشترک پدر و مادر یا یکی از آن دو یا شخص یا سرویسی که کودک به اوس شده است، قیم، خود صغیر یا دادستان، دستور اقدامات کمک تربیتی را صادر کند. این اقدام با هدف کمک به والدین صورت میگیرد و نه کنار زدن و مجازات ایشان، از اینرو آن را اقدام کمکِ تربیتی نامیدهاند (p439, fenouillet .(به اینترتیب، قاضی همواره باید برای جلب رضایت خانواده نسبت به اقدام اتخاذشده تلاش کند و مصلحت کودک را در نظر بگیرد (مادۀ 1ـ375ق.م). 1. l’ istance éducative. 318 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی 1 : مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه اصلاحی 4 مارس 2002 میلادی مقرر میدارد: «پدر یا مادری که بهدلیل عدم اهلیت قانونی، غیبت یا هر دلیل دیگری، قادر به ابراز ارادۀ خود نباشد، از اِعمال ولایت ابوینی محروم میشود». از مصادیق این ماده میتوان به این موارد اشاره کرد: آنگاه که پدر یا مادر کودک در زندان بهسر برد، در بیمارستان بستری باشد یا تحت یک نظام حمایت بالغان چون قیمومت یا نظارت امین قرار گیرد. جنون و اختلال قوای ذهنی از دلایل آغاز قیمومت یا نظارت امین است (مادۀ 425 ق.م.ف)، که محرومیت از اجرای ولایت را در پی دارد. ج) واگذاری ولایت ابوینی 2 : اصولاً حقوق و تکالیف ولایت ابوینی قابل کنارهگیری یا واگذاری نیست، مگر بهموجب رأی قاضی امور خانواده (مادۀ 376 ق.م.ف). از اینرو درصورت وم و با حکم دادگاه، واگذاری کلی یا جزیی ولایت ابوینی به دو شکل واگذاری داوطلبانه یا اجباری امکانپذیر است. در واگذاری داوطلبانه، کودک به درخواست پدر و مادر و تأیید قاضی به یکی از موارد تعیینشده در قانون س میشود. بند نخست مادۀ 377 قانون مدنی مقرر میدارد: «پدر و مادر با هم یا جداگانه، اگر شرایط ایجاب کند، میتوانند بهمنظور رسیدگی به واگذاری کلی یا جزیی اجرای ولایت ابوینیشان به شخص ثالث، یک عضو خانواده، دوست و نزدیک قابل اعتماد، مؤسسۀ مجاز برای پذیرش ک ن یا سرویس منطقهای مدد اجتماعی ک ن، امر را به دادرس ارجاع دهند». این روش در واقع نوعی مداخلۀ شخص ثالث در زندگی کودک است. به اینترتیب در عین حال که والد اختیارات و امتیازات ناشی از ولایت ابوینی را اجرا میکند، با هدف دادن اجازه به شخص ثالث (عموماً اجداد کودک یا همسر جدید پدر یا مادر) برای مشارکت در ادارۀ امور کودک، این واگذاری صورت میگیرد( p412, gouttenoire, bonfils.( اما واگذاری اجباری ولایت، بدون درخواست والدین و برای تأمین مصلحت کودک در موارد زیر انجام میشود: 1 .وجود بیعلاقگی و بیتوجهی آشکار والدین به کودک؛ 2 .قادر نبودن والدین به انجام دادن همه یا بخشی از ولایت ابوینی. به اینترتیب در واگذاری اجباری، برخلاف سلب ولایت، ا اماً والدین خطاکار نیستند و در واقع ابزاری است برای دادن اختیارات قانونی ولایت به شخصی که به درخواست والدین یا در غیاب و غفلت ایشان، از کودک نگهداری کرده و میکند. در اینصورت شخص، مؤسسه یا 1. la privation de l’exercice de l’autorité parentale. 2. la délégation de l’autorité parentale. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 319 سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن که به صغیر پناه داده است یا یک عضو خانوادۀ کودک میتواند برای واگذاری همه یا بخشی از اجرای ولایت ابوینی به وی، امر را به قاضی ارجاع دهد (بند دوم مادۀ 377 ق.م). د) سلب ولایت ابوینی 1 : 2 سلب ولایت ابوینی تنها راه قطع روابط خانوادگی و شدیدترین اقدام قضایی برای کنترل بر اجرای ولایت ابوینی محسوب میشود. هدف این اقدام مجازات والد خاطی و حمایت از منافع کودک است که تنها بهواسطۀ حکم دادگاه و به دو شکل کلی یا جزیی، در موارد زیر امکانپذیر خواهد بود: محکومیت جزایی: برابر مادۀ 378 ق.م.ف. شاید ولایت ابوینی بهطور کامل بهواسطۀ حکم کیفری از پدر و مادری سلب شود که بهعنوان مباشر، شریک یا معاون یک جنایت یا جنحه بر روی شخص کودکشان یا بهعنوان شریک یا معاون جنایت یا جنحهای که کودکشان مرتکب شده یا بهعنوان مباشر، شریک یا معاون جنایتی روی شخص والد دیگر محکومند. در مورد اخیر از آنجا که کودک بهطور غیرمستقیم قربانی خشونت یکی از والدین علیه دیگری قرار میگیرد، این سلب ولایت توجیه میشود. در مورد ارتکاب جرم علیه شخص کودک، این جرم شاید آزار و اذیت جسمی، یا روحی را شامل .(courbe et gouttenoire, p521) شود محکومیت مدنی: مادۀ 1ـ378 ق.م. مقرر میدارد: «ممکن است ولایت ابوینی بهطورکامل از پدر و مادری که آشکارا امنیت، سلامت یا اخلاق کودک را جدای از هرگونه محکومیت کیفری بلکه بهواسطۀ رفتارهای بد، مصرف دائمی و بیش ازحد مایعات الکلی یا استفاده ، رفتارناپسند آشکار و یا بز ارانه، بیتوجهی یا سوءتدبیر (در مراقبت از کودک) به خطر میاندازند، بازگرفته شود». به اینترتیب برای سلب کامل ولایت باید شرایط دوگانه موجود باشد: ارتکاب اعمال مجرمانۀ موضوع مادۀ 1ـ378 و بهخطر افتادن کودک. بیتوجهی به کودک: زمانی که کودک تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، درصورتی که پدر و مادر برای مدت بیش از دو سال عمداً از اجرای حقوق و ایفای وظایفی که حکم کمک تربیتی به ایشان داده (مانند حق ملاقات) امتناع ورزند، ممکن است ولایت ابوینی تماماً از ایشان سلب شود (بند دوم مادۀ 1ـ378.( 1. le retrait de l’autorité parentale. 320 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بند دوم ـ احکام و آثار روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه هر یک از ترتیبات قضایی که در بالا ذکر شد، احکام و آثار متفاوتی دارد و نحوۀ اجرای آن مختلف است که در این بند به ذکر آنها میپردازیم: الف) اقدام کمک تربیتی: شاید اقدام کمک تربیتی توسط والدین مطالبه یا از جانب دادگاه بر ایشان تحمیل شود. این اقدام با توجه به وضعیت خانواده و نحوۀ اجرای آن، به دو مرحله تفکیک شده است: مرحلۀ نخست: بهموجب مادۀ 2ـ375 قانون مدنی فرانسه «صغیر باید تا جای ممکن در فضای خانوادگی خود نگهداری شود. در این ح قاضی شخصی واجد شرایط یا یک سرویس مراقبتی، آموزشی یا توانبخشی در فضای عمومی 1 را تعیین کرده و به او یت کمکرسانی و م دهی به خانواده برای رفع مشکلات مادی و اخلاقیش میدهد». به اینترتیب بدون اینکه کودک از خانواده جدا شود، شخص یا مؤسسهای مسئول رسیدگی و پیگیری امور وی خواهد بود. مرحلۀ دوم: هرگاه ضرورت یابد، در پی حکم قاضی، کودک از فضای خانواده خارج و به شخص یا مرکز مجاز س میشود. مادۀ 3ـ375 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مصلحت کودک اقتضا کند، قاضی اطفال میتواند کودک را به این افراد یا مؤسسات بسپارد: 1 .والد دیگر؛ 2 .عضو دیگر خانواده یا شخص ثالث قابل اعتماد؛ 3 .سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن؛ 4 .سرویس یا مرکز مجاز برای پذیرایی صغار در روز یا هر نحو دیگر تکفل؛ 5 .سرویس یا مرکز درمانی یا آموزشی، عادی یا تخصصی». در اینصورت مدت اقدام از دو سال نباید کند و البته به دلائل موجه تمدیدپذیر است (بند سوم مادۀ 375.( ولایت ابوینی و اقدام کمک تربیتی: مادۀ 7ـ375 قانون مدنی تصریح میکند: «پدر و مادری که از اقدام کمک تربیتی استفاده میکنند، همچنان به اجرای همۀ خصوصیات ولایت ابوینی که مغایرتی با این اقدام ندارد، ادامه میدهند. ایشان در طول مدت این اقدام نمیتوانند بدون اجازۀ قاضی اطفال، اقدام به رفع حجر از کودک نمایند». در صورتیکه قاضی ناچار به سپردن کودک به شخص یا مؤسسۀ مجاز شود، برای والدین همچنان حق مکاتبه، ملاقات و مسکندهی محفوظ است (بند چهارم مادۀ 7ـ375 .(بهعلاوه هزینههای نگهداری، تعلیم و تربیت صغیری که تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، بهموجب تعهد والدینی نگهداری فرزندان، بر عهدۀ پدر و مادر 1 .خارج از فضای خانواده. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 321 خواهد بود. درصورت وم، این مسئولیت، بهموجب تعهد تأمین معاش اولاد، متوجه اجداد کودک نیز خواهد شد (مادۀ 8ـ375.( در اینح ، شخصی که کودک به او س شده قادر است اعمال معمول و عادی زندگی مربوط به شخص کودک را انجام دهد. وی برای انجام دادن اعمال غیرمعمول و مهمتر، باید رضایت والدین را از پیش جلب کند (p516, gouttenoire et courbe .(با وجود این قاضی اطفال میتواند بهطوراستثنایی، هر زمان که مصلحت کودک اقتضا کند، به شخص یا مؤسسهای که کودک به او س شده است، اذن دهد تا در صورت استنکاف نادرست یا غیرموجه یا سهلانگاری صاحبان ولایت ابوینی، عمل غیرمعمول و مهمی را انجام دهد (بند دوم مادۀ 7ـ375.( ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی بهدلیل ناتوانی از ابراز اراده: محرومیت از اجرای ولایت ابوینی موضوع مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه، بهنحوکامل است و همۀ حقوق را شامل میشود، مگر حق ملاقات و مسکندهی که بهموجب بند دوم مادۀ 1ـ2ـ373 قانون مدنی، تنها بهواسطۀ اسباب مهم امکان سلب آن از والد محروم از اجرای ولایت ابوینی وجود دارد. طبق مادۀ 1ـ373 قا




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/662




بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات

درخواست حذف اطلاعات
بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات

1 ، بی بی صدیقه مکّی 2 علی مظهر قراملکی

چکیده این پژوهش با هدف بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات انجام گرفته است، به این معنا که معلق عقد یا ایقاع به امر دیگری، موجب بطلان آن مـیشـود. بعـضی از فقها با دلایلی اثبات کردهاند که تعلیق، مبطل قراردادها، اعم از عقد و ایقـاع اسـت. در این پژوهش، دلایل اشتراط تنجیز به چالش کشیده شده است و اثبات شد که همۀ آن دلایل هر یک به نحوی مخدوش است و مسئلۀ رجوع تعلیـق بـه انـشاء یـا منـشأ هـم تأثیری در حکم آن ندارد. واژههای کلیدی: ایقاع، تعلیق، تنجیز، عقد.

مقدمه

فقها عقد و ایقـاع را از دو جنبـه بررسـی کـردهانـد، یکـی خـصوصیات مـاده و دیگـری خصوصیات هیـأت، در قـسم اخیـر سـه شـرط ترتیـب، مـوالات و تنجیـز؛ اصـلیتـرین خصوصیاتی است که برای هیأت ترکیبی عقود برشمردهاند. اغلب ایشان دو شرط نخست را نپذیرفته و در اشتراط سومی به نقد و نظر پرداختهاند. عدهای بـا لازم دانـستن شـرط تنجیز، قائل به بطلان عقود و ایقاعات معلق هستند و گروهـی بـا مـردود شـمردن ایـن پیشفرض، عقود و ایقاعات معلق را نیز صحیح و مؤثر میدانند. ثمرۀ این بحث در باب عقود و معاملات، فراوان است. با کاوشـی اجمـالی در کلمـات فقها در این باب در میی م که ادعای بعضی محققان مبنی بر اینکـه فقهـا تنجیـز را از شرایط عمومی قراردادها میدانند (حسینی مقدم: 15؛ افضلی قادی) صحیح نیست. روشن است که رابطۀ منطقی تعلیق و تنجیز ملکه و عدم است، بنابراین هر جا ادعـا شود تعلیق محال است، ممکن نیست تنجیز را شرط کرده باشد، بنابراین چنین مواردی از بحث ما خارج است. مهم اینکه در این نوشتار در پی بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات هـستیم و اگر اثبات کنیم که چنین اشتراطی اثباتشدنی نیست، هرگز به آن معنا نخواهد بود کـه تعلیق هیچگاه مبطل نیست، چرا که ممکن اسـت در مـواردی شـارع مقـدس بـا دلیـل خاص، در انشای عقد به مسنون اکتفا یا تنجیز را شرط کرده باشد، یا تعلیق بـهگونـهای باشد که منافی اه عقد یا مقتضای آن باشد یا تعلیق بر شرط حرامی باشد که همـۀ این موارد و مشابه آنها به دلیل ثانوی نیاز دارند و تخصصاً از بحث ما خارج هستند. در این مقاله ابتدا به مفهومشناسی تعلیق و تنجیز, سپس بـه بیـان ادلـۀ عقلـی و نقلـی اشتراط تنجیز میپردازیم. در پایان به بررسی و نقد دلایل عقلـی و نقلـی و نیـز اجمـاع، بهعنوان مهمترین دلیل مدعیان اشتراط تنجیز خواهیم پرداخت. مفهومشناسی تعلیق و تنجیز واژۀ تعلیق کلمهای عربی و چنانکه از آهنگ واژگـانی آن پیداسـت، مـصدر بـاب تفعیـل است و به معنای آویختن و معلّق بودن و دارای نوعی بلاتکلیفـی مـیآیـد (ابـنمنظـور، .(353 :13 ج، 1414 ،واسطی ؛262 :10 ج، 1414 تعلیق در اصطلاح فقه، در برابر تنجیز قرار دارد و به عقدی منجّز گفته میشود که از بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 321 هرگونه تعلیق ـ به شرط یا وصف ـ خالی باشد؛ چنانکه پس از اجرای عقد، بدون نیاز به تحقق شیء دیگر، آثارش به فعلیت برسد (حسینی مقدم، 1387 :43.( مهم اینکه عقد منجّز به مفهوم خالی بودن عقد از هرگونه قید و شرط نیـست، بلکـه عقد منجّز عقدی است که پس از انشای عقد، قصد متعاقدان یعنی مُنشأ پدیدار شـده و اثر آن تحقق مییابد؛ هرچند شرطی در ضمن عقد باشد، تا زمانی که شرط مـذکور اثـر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نشود، به تنجّز عقـد ضـرری نمیرساند (همان). تعلیق صوری با نگاه دقیق به برخی اقسام تعلیق، فهمیده میشود که با وجود ظـاهری معلـق، بـاطنی منجّز دارد، ما از این اقسام که موضوعاً از بحث خارج هستند، با نـام تعلیـق صـوری یـاد میکنیم، مثل اینکه گفتهاند؛ آنچه عقد به آن معلق شـده، اگـر غیراسـتقبالی باشـد بـه عقیدۀ بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بیتا، ج 2 :237؛ نجفـی،1359 ،ج 29 : 142؛ طوسی، 1407 ،ج 3 :299؛ شهید ثانی، 1413 ،ج 1 :239.( شیخ انصاری در کتاب مکاسب، عدهای از بزرگان از قبیل محقق اول، علامـه، شـهید اول، شهید ثانی و محقق ثانی را با این نظر موافق میداند (انـصاری، 1432 ،ج 1 :294( دلیلی که بر این فتوا ذکر میکنند، این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجّـز بودن عقد، را بهطور معلق بیان میکنند و این تعلیق صوری است و مبطل نیـست (محقق داماد، 1374 :186.( پس تعلیق، به وقوع امری در گذشته و حال، ناظر بـه مـوردی اسـت کـه دو طـرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند، وگرنه هرگاه بدانند که تعهـد را بـر امـر واقعشده معلق میکنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد. همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمیشود؛ چرا که ارادۀ جدی بر آفرینش آن نداشتهاند .(113 :1 ج، 1374 ،کاتوزیان ؛299 :1 ج، 1417 ،مراغی( شاید بههمین دلیل باشد که برخی از فقهای شیعه، تعلیق به شرط معلومالحصول را، تعلیق صوری قلمداد کردهاند و برخی از فقهای عامه، چنین عقد معلقی را در حکم عقـد منجّز قرار دادهاند (شهید ثانی، 1413 ،ج 6 :216؛ خویی، 1378 ،ج 2 :314.( 322 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 تعلیق انشا یا منشأ بسیاری از فقها، تعلیق در انشا را محال دانستهاند و میگویند همانطـوری کـه در عـالم مادی ایجاد هیچ امری تعلیقپذیر نیست، در امور اعتباری نیز نمیتوان ایجاد اثر عقـد را به امر دیگری منوط کرد، بر خلاف منشأ که هم امکان دارد و هم واقع شده؛ چنانکـه در وصیت، انشای انتقال با اعلام آن واقع میشود و مالکیت موصیٌله منوط و معلق به فـوت موصی است (انصاری، 1432 ،ج 1 :297 .(محقق خویی تصریح دارند که تعلیق در انـشا از محل نزاع خارج است (خویی، 1378 ،ج 2 :231.( بعضی محققان، تعلیق در انشا را در امور اعتباری ممکن شمردهاند. به نظر این افـراد چون ایجاد امور اعتباری وابسته به قصد انشاکننده است، هیچ مانعی نـدارد کـه بنـا بـر حاکمیت ارادۀ او، انشا نیز به امور خارجی منوط شود (حکیم، بیتا، ج 1 :108 .(در میان فقهای معاصر، در این زمینه نوشتهاند: آنچـه را کـه بعـضی از اعـاظم عـصر گمان کردهاند که تعلیق در منشأ است نه در انشا، دارای اشکال است؛ و اشکال آن قیاس نمودن ایجاد اعتباری به ایجاد تکوینی است که این قیاس معالفـارق اسـت و حـق ایـن است که اگر قید، رجوع به انشا نماید، مطلقاً صحیح است و اگر بـه منـشأ رجـوع نمـود، مطلقاً باطل خواهد بود ( ، بیتا، ج 1 :233؛ ی، بیتا، ج 1 :138.( شهید در پاسخ گفته است: اینکه والـد محقـق ـ مدظلـه ـ در صـحت تعلیق در منشأ اشکال کرده است که جملههای تصوریه قابل تعلیق نیـستند، حتـی اگـر تعلیق مرتبط به منشأ باشد، در حالیکه هیأت انشاییه فقط به جملههای تـصوریه تعلـق میگیرند؛ پاسخش این است که مفاد هیأت با قطع نظر از مادۀ تصوری، تصدیقی اسـت، پس تعلیق مرتبط میشود به مُنشئی که در جملۀ تصدیقیه است، و فرض خـالی بـودن ماده از هیأت تصدیقیه جایز نیست ( ، 1418 ،ج 1 :171.( بهنظر میرسد زاویۀ نظر به بحث، موجب اخـتلاف رأی ایـشان شـده، وگرنـه روشـن است که تعلیق در انشا اگر بهمعنای موکول فعلیت عقد بر امر دیگر باشد، در ایـن فرض اراده در جهت ایجاد عقد یا ایقاع، فعلیـت نـدارد و ایـن یعنـی فعـلاً عقـدی انـشا نمیشود و صرفاً وعدۀ انشای عقد در زمان آینده و در صورت حصول م ٌ علقعلیه است. بهنظر میرسد چنین دقتهای عقلی و موشکافانه ـ که خارج از فهم عرف است ـ در باب معاملات، که نظر شارع به امضای رفتار عرف است، جایی ندارد و بحث را از فقهی و حقوقی بودن خارج میکند و ثمرهای در دستی به حکم نیز ندارد. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 323 ادلۀ نقلی اشتراط تنجیز و نقد آنها انصراف عمومات و اطلاقات ادله دلیل اوفوا بالعقود با توجه به عموم و اطلاقی که دارد و در آن مشخص نشده که منظـور عقود منجّز است یا اعم از منجّز و معلق، انصراف پیدا میکند به قدر متیقن و ایـن قـدر متیقن از عرف دانسته میشود. بنابراین عمومات و اطلاقات ادلۀ صحت عقد، منصرف به عقـد منجّـز اسـت نـه عقـد معلق (نایینی، 1418 ،ج 1 :112 (پس عقد معلق، مشمول ادلۀ صحت عقود نیست، زیرا صدق عنوان عقد بر عقود معلق مشکوک است (همان؛ خویی، 1378 ،ج 2 :312.( نقد و بررسی 1 .وقوع تعلیق در عقود، نزد عرف در نهایت فراوانـی اسـت، خـصوصاً در نـذر و عهـود و شروط. و با اینحال ادعای انصراف ادله به منجّز، وجهی نخواهد داشـت (عمیـد، 1342 : 17 (و از این جهت شیخ انصاری مینویسد: دعوی انصراف ادله به تنجیز و اثبـات آن، در نهایت اشکال است (انصاری، 1432 ،ج 1 :297.( 2 .آنگونه که دانشمندان علم اصول تصریح کردهاند، انصراف در صورتی مانع تمسک اطلاق میشود که ناشی از ظهور لفظ باشد و نفس لفظ بهعلت کثـرت اسـتعمال بـه آن منصرف شود، اما در صورتیکه انصراف به سبب امر خارجی باشد و نه لفظ، ماننـد غلبـۀ وجودیِ فردِ منصرفٌالیه یا متعارف بودن ممارست خارجی آن، انصراف مانع تمـسک بـه اطلاق نمیشود (مظفر، بیتا، ج 1 :172 (و در اینجا چنین است، زیرا ظهور لفـظ عقـد، در مطلق عقدها اعم از عقد معلق و عقد منجّز است، علاوه بر آن تقسیم عقد، به معلق و منجّز از ابتکارات فقها محسوب میشـود و چنـین تقـسیمی در لـسان شـارع مقـدس و ان معصوم (ع) وجود ندارد، از اینرو دلیلی بر انحصار عقد به عقدهای منجّـز نیـست .(312 :2 ج، 1378 ،خویی( توقیفیت اسباب عقود و ایقاعات ادعا شده است که عقود توقیفی هستند و از جانب شارع مقدس القا شدهاند. پس باید به همان نحوی که شارع انشا و برای آنها تعیین ضابطه کرده است، انشا کنیم و اگـر طبـق موازین شرعی انشا شد، صحیح، وگرنه باطل خواهد بود؛ آن قدر متیقن هم که از طـرف 324 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 شارع به ما رسیده، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در آنجا کـه مـشکوک است، از اصالۀالفساد استفاده میشود و درنتیجه عقـد غیرمنجّـز باطـل اسـت (بحرانـی، .(241 :5 ج، 1413 ،ثانی شهید ؛10 :2 ج، 1405 نقد و بررسی 1 .عموم و اطلاقات ادلۀ حلیت بیع و تجارة عن تراض، اوفوا بالعقود و حدیث سلطنت، بر صحت هر عقدی دل دارد که عنوان عقد بر آن صادق است. بر عقد تعلیقی نیز عنوان عقد صادق خواهد بود، لذا داخل در عمومات و اطلاقات ادلۀ فوق خواهد بود و بـا وجـود عمومات و اطلاقات، دلیلی بر تمسک به قدر متیقن و ا اج بخشی از عقود و ایقاعات از آن نیست (انصاری، 1432 ،ج 1 :296؛ خویی، 1378 ،ج 2 :312.( 2 .اصل اینکه اسباب عقود و ایقاعات، امور توقیفی هستند، خود خدشـهپـذیر اسـت، زیرا گرچه شاید چنین سخنی با دلیل خاص در برخـی عقـود و ایقاعـات چـون نکـاح و طلاق درست باشد، در تمام عقود و ایقاعات پذیرفته نیست، چرا که مبنای شارع مقدس در معاملات، بر عرف و روشی خواهد بود که در بین مردم و عقلای جامعه رایج است. ظهور دلیل اوفوا بالعقود ظاهر آیۀ *اوفوا بالعقود* (مائده: 1 (بر وجوب وفـا بـه عقـد دلالـت دارد و ماننـد سـایر خطابات وضعی و تکلیفی، حکم به وجوب وفا؛ بـر تحقـق موضـوع آن در خـارج مترتـب است و هیچ زمانی از آن جدا نمیشود و این مطلب، وجوب وفا به هر عقد فعلی را اقتضا میکند که تعلیق در آن نیست. هنگامیکه وفا بهصورت فعلی برای عقود تعلیقی متصور نباشد، از حدود مدلول آیه خارج میشود و در اینجا خطاب دیگری که اقتـضای وفـا بـه عقود تعلیقی را داشته باشد، وجود ندارد، پس این عقود باطـل اسـت (خـویی، پیـشین؛ ، ج 22 :253.( نقد و بررسی مراد از عقد در دلیل، تعهد به مضمون عقد است، بنابراین تابع کیفیت آن است. پس اگر عقد منجّز باشد، وفا به همان مضمون منجّز واجب میشود و اگر معلق باشد، وفـا بـه آن واجب نمیشود، مگر بعد از حصول معلقٌعلیه؛ چنانکه در وجوب وفـا بـه نـذر ایـنگونـه بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 325 است. در عهد و نذر نیز، دلایل وجوب وفا به عهد یا نذر، ناظر بر وجوب وفای به آنهاست به هر گونهای که در خارج تحقق یابد، فرقی نمیکند که منجّز باشند یا معلق. بنابراین امضای شارع برای عقد، تابع جعل متعاقدین اسـت اگـر منجّـز عقـد کننـد، منجّز امضا میشود و اگر معلق، معلق (خویی، 1378 ،ج 2 :316.( ادلۀ اکتفا به نصوص و احتراز از بدعت تعلیق طلاق به شرط، غیرمنصوص و ای که در ایقاع طـلاق مـشروع شـده، صـیغۀ غیرِمعلق است. لذا با طلاقِ معلـق، جـ زن و مـرد حاصـل نمـیشـود، زیـرا جـ زوجین، حکم شرعی است و تنها طریقی که بـرای آن وجـود دارد، همـان طریـق شـرع مقدس است و زمانی که دلیل شرعی بر ج زوجین نباشد، ج تحقـق نمـییابـد (سید مرتضی، 1415 :299.( سید مرتضی، در پاسخ این اشکال که به چه دلیل طـلاق معلـق، غیرمـشروع اسـت، مینویسد: بدون شک، خداوند برای ی که قصد طلاق دارد، طلاق معلق بر شرطی که ممکن است تحقق یابد یا نه، تشریع نکرده، زیرا چنین طلاقی در معـرض بطـلان اسـت (همان). نقد و بررسی 1 .شاید دلیل فوق در برخی عقود و ایقاعات چون طلاق و نکاح وجهی داشته باشـد، امـا در بسیاری از عقود و ایقاعات چون اجاره و شرکت و ... جاری نمیشـود، زیـرا در ایـن عقـود و ایقاعات، مبنای شارع مقدس، امضا و تأیید قراردادهـایی اسـت کـه در میـان مـردم رایـج و متعارف هستند، مگر آنکه مخالفت و منعی از طرف شارع صادر شده باشد و در صورت عدم منع شرعی، بر پایۀ اصل فوق، بر صحت عقود و ایقاعات متعارف حکم میشود. 2 .اینکه طلاق معلق، غیرمنصوص است، به دلیل نیاز دارد، مگر آنکه دلیل معتبـری آن را از عمومات و اطلاقات ادلۀ فوق خارج کند، اما بحث در مواردی نیست که با دلیـل خاص از تحت قاعده خارج میشوند. روایات خاصه صاحب جواهر برای اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات به روایات نیز استدلال کرده اسـت، از 326 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 1 جمله روایت ابانبن تغلب (حر عاملی، 1414 ،ج 21 :43 (که از آن فهمیده میشود که بـا گفتن ایجاب و قبول، اثر شرعی عقد بلافاصله مترتب میشـود و حالـت منتظـرهای در کـار نیست؛ این موضوع دلیل است بر اینکه فقط عقودی شرعاً صحیح هستند که منجّـز باشـند، چون در عقود معلق ح منتظره وجود دارد و تـا معلـقٌعلیـه حاصـل نـشود، اثـر مترتـب نمیشود و این برخلاف مقتضای ادلۀ مزبور است (زنجانی، 1419 ،ج 9 :3264.( نقد دلیل 1 .در سند این روایت که ایشان از آن به صحیحه تعبیر کردهاند، ابراهیمبن فضل وجـود دارد که در توثیق او شبهه شده است (همان). 2 .عقد نکاح، غالباً منجّز انشا میشود و روایت، متعرض فرد غالب است و تعرض فرد غالب بر انحصار دل نمیکند. ادلۀ عقلی اشتراط تنجیز و نقد آنها است ام ملکیت دو نفر بر شیء واحد از این جنبه که فرق بین رجوع شرط به انشا یا به منشأ، مانند فرق بین واجب مشروط و واجب معلق است؛ پس مثلاٌ انتقال ملک در بیع، مقید شده است به روز ، یا از روز ؛ بنابراین در دورۀ انتظار، ملک بدون مالک یا دارای دو مالک است، چرا که مالـک عین، مالک اعیان بر حسب قطعات زمان نیست و ملکیتش بـرای آن تکثیـر نمـیشـود، چنانکه در اجاره تکثیر میشود. پس بالجمله: تعلیـق در منـشأ جـایز نیـست، زیـرا لازم میآید عین، ملک دو نفر باشد ( ، بیتا، ج 1 :234.( نقد دلیل 1 .ملاک در صحت و بطلان این امور، ترتب و عدم ترتب ثمرۀ عقلایـی بـر آن اسـت. پـس 1 .محمدبن یعقوب، عن علیبن إبراهیم، عن أبیه، عن عمروبن عثمان، عن إبراهیمبن الفضل، عن أبانبـن تغلب، وعن علیبن محمد، عن سهلبن زیاد عن إسماعیلبن مهران و محمدبن أسلم، عن إبـراهیمبـن الفضل، عن أبانبن تغلب قال : قلت لأبی عبدالله (علیه السلام): کیف أقول لهـا إذا خلـوت بهـا ؟ قـال: تقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه لا وارثة و لامورثة کذا و کذا یوما، و إن شئت کذا وکذا سنة، بکذا و کذا درهما، و تسمی من الاجر ما تراضیتما علیه قلیلا کان أو کثیرا، فإذا قالـت: نعـم فقـد رضیت و هی امرأتک و أنت أولی الناس بها. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 327 اشکالی به زام به مانند آن نیست، چنانکه در وقف خاص و وقف منقطع اینگونه است. 2 .مفاد بیع ـ در همۀ افراد ـ تملیک نیست، پس اگر یکی از حاکمان مال فقیر را به این کیفیت به دیگری فروخت، سبب تقسیم سلطنت بر حسب قطعات زمان مـیشـود و اشکالی هم ندارد ( ، بیتا، ج 1 :170.( استنکار عرف معاملات اعم از عقود و ایقاعات در صورتی مورد امضای شارع است که مورد انکـار عـرف نباشد، حال اینکه عقد معلق مورد استنکار عرف است، پس مورد امـضای شـارع نیـست .(316 :2 ج، 1378 ،خویی( نقد دلیل 1 .قطعاً عرف تعلیق را باطل نمیداند، در برخی از عقود همچون وصیت، تدبیر، سـبق و رمایه، بهعقیدۀ تمام فقهای شیعه و سنی، تعلیق صحیح است. در عقـود دیگـر همچـون عقد طلاق و عتاق نیز، شیخ طوسی و سید مرتضی بطلان تعلیـق را از متفـردات یـه قرار دادهاند و فتوای تمام اهل سنت را بر صحت طـلاق و عتـقِ معلـق، برمـیشـمرند و بدیهی است که ایشان جزیی از عرف هستند ( ، بیتا، ج 1 :173.( 2 .بسیاری از انشای طلاقها در نظر عرف مذموم است و آن را تقبـیح مـیکننـد، بـا اینحال به صحت آن حکم شده، همچنین بسیاری از معاملات مـورد مـذمت عقلاسـت، ولی آن را باطل نمیدانند، شارع صحت معاملاتِ صحیح در نزد عقلا را بهطور کلی امضا کرده است (همان). منافات تعلیق با سببیت تعلیق در عقد و ایقاع، مانع از تأثیر سبب است، زیرا تا منجّز نباشد، اثـر مترتـب نخواهـد شـد (بجنوردی، 1401 ،ج 2 :391 (یعنی مسبب و اثر بهمجرد وجود سبب حاصل میشود و تعلیق در عقد مانع از تأثیر سبب است، زیرا تا ٌ معلقعلیه بهوجود نیاید، اثر مترتب نخواهد شد. نقد دلیل اگر مقصود از اثر و مسبب شرعی عقد، مقتضای عقد است، مانند انتقـال عـین در بیـع و 328 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 منافع در اجاره، ادلۀ ظهوری در ترتب آن اثر بهمجرد حصول سبب ندارد، زیرا مفاد أَوفوا بالعقود آن است که باید مطابق مضمون عقد عمل شود، عقد معلق باشد یا منجّز؛ و اگـر مقصود از اثر و مسبب، مدلول عقد است، مـدلول عقـد معلـق از عقـد تخلـف نمـیکنـد .(296 :2 ج، 1432 ،انصاری( ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نبایـد از هـم فاصـله بگیرنـد، بـه امـور تکوینی و اسباب و مسببهای عالم طبیعی مربـوط اسـت و در عـالم حقـوقی کـه عـالم اعتبار است، ا اماً نظام طبیعی حاکم نیست و شاید به ارادۀ طرفین عقد، منـشأ از انـشا فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف کند، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد، مطابق ادلۀ صحت اعتبار عقود، باید صـحیح تلقـی شـود (همان) همچون بیع صرف و سَلم، معاطات، بیع فضولی، وصیت، وقف و سبق و رمایه. منافات تعلیق با جزم یکی از شرایط تحقق عقد این است که متعاقدین با جزم، قصد خـود را انـشا کننـد و در صورتیکه انشای متعاقدین بدون جـزم باشـد، عقـد باطـل مـیشـود و در عقـد معلـق، متعاقدین بدون جزم، عقد را انشا میکنند، در نتیجـه عقـد معلـق باطـل اسـت (حلـی، .(390 :2 ج، 1401 ،بجنوردی ؛426 :1 ج، 1388 1 تعلیق با جزم منافی است و بیجزمی با رضایت و بیرضایتی با اثر انشا منافات دارد! (شهید اول، بیتا، ج 1 :65.( نقد دلیل اگر منظور، جزم در انشای عقد باشد، اصل انشای عقد منجّز است. اما اگر منظور از جزم، جزم به حصول اثر عقد یا منشأ باشد، چنین جزمی در عقد لازم نیست. بنابراین، تعلیـق بههیچوجه از بیجزمی حکایت ندارد (عمید، پیـشین: 19؛ حکـیم، پیـشین، ج 1 :107؛ .(19 :12 ج، 1414 ،کرکی ؛432 :12 ج، 1419 ،یزدی منافات تعلیق با قصد انشا شیخ انصاری در مکاسب مینویسد: بعضی توهم کردهاند کـه وجـه اعتبـار تنجیـز، عـدم قابلیت انشاست برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع، اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انـشا 1 .الانتقال بحکم الرضا و ل ء إلا مع الجزم و الجزم ینافی علیق بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 329 کند، باید اثر انشا و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد بهوجود آید؛ حال آنکـه تعلیـق مانع میشود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیـق بـا قـصد انشا با هم جمع نمیشوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هـیچ عقـدی بـدون قـصد انشا نمیتواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمیتوانـد در هـیچ عقـدی جـایز باشـد .(296 و 294 :1 ج، 1432 ،انصاری( نقد دلیل بطلان این توهم واضح است، زیرا در هر عقد و ایقاع و بلکه هر جملۀ انـشاییهای، انـشا و جعلی وجود دارد که بر عهدۀ موجب و قابل است، و آن عبـارت اسـت از جعـل و ایجـاد امری از امور. و نیز مُنشئی وجود دارد که اثر انشا و عبارت است از ملکیـت، زوجیـت و فـراق و ... بهعبارتدیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی که اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است که نفس انشا و ایجاد معنا در عالم اعتبار تعلیقپذیر نیست، درست است. چرا که نفس انشا مدلول است و با آمدن دال، مدلول هم مـیآیـد و این دو انفکاکپذیر نیستند. و اگر هم مقصود این باشد که آنچه به این انشا ایجاد شده، مثل ملکیت، زوجیت و ... تعلیقبردار نیست؛ در جواب باید گفت چنـین چیـزی، عقـلاً متـصور و معقـول اسـت و محذوری ندارد. نمونهاش هم در عرفیات و هم در شـرعیات فـراوان اسـت، چـه در امـور عبادی و چه معاملی، چه در عقود و چه در ایقاعات؛ مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشا وجوب با آمدن امر است، ولی منشأ یعنی نفس وجوب پـس از حـصول شـرط میآید (جعفری لنگرودی، 1378 :53.( استصحاب این دلیل نیز ـ بنا بر یک نظر ـ از دلایل عقلی است و در اینجا فرقی هم نمیکند عقلـی باشد یا مستفاد از نقل، بلکه مهم در استدلال این است که در شک در بقای حکم سابق، حکم به ابقای ماکان میشود. بنابراین هرگاه عقد معلقی واقع شود، مانند بیع معلق، معلوم نیست که این بیع شرعاً ناقل مبیع به مشتری یا ناقل ثمن به بایع باشد. 330 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 در اینصورت با استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشتهاند (بروجردی عبده، 1329 :156.( نقد دلیل تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا اطلاقی در بین نباشد، اما بـا وجـود عمـوم یـا اطلاق، باید به آنها استناد کرد. قانون شرع در برابر عقد معلق ت نیست. البته در این مورد نصّ خاص وجود ندارد، ولی نصّ عام موجود است. 1 الف) عموم دلیل حلیت بیع ، چون بیع معلق هم از اقسام بیـع اسـت، مـشمول ایـن قانون میشود. ب) قاعدۀ تسلیط 2 ، هر دو نوع بیع از افراد آن است. ج) مفاد آیۀ تجارت 3 ، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را دربر میگیـرد، چـرا که تجارتِ معلق نیز با تراضی طرفین همراه است. د) مفاد آیۀ اوفوا بالعقود (مائده: 1 (نیز بر وم وفای به عهد در هر عقدی و از جملـه عقد معلق دل دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک میکنیم و با دل عمومات مذکور، شک کـه موضوع استصحاب است، مرتفع میشود (خویی، 1378 ،ج 2 :314.( اجماع با توجه به اشکالهای متعددی که بر دیگر ادله وارد است، اصلیتـرین دلیـل قـائلان بـه اشتراط تنجیز اجماع است. بین فقها، ادعای اجماع در این باب دو گونهاند: الف) یکی ادعای اجماع منقول که بهموجب آن، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگـر اینکه شارع، صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( ، 1359 ،ج 23 :253.( ب) در باب وک که ادعای اجماع بر اشتراط تنجیز در آن شده است و گفتهاند اگر در وک (که از عقود جایز و در آن بنا بـر سهلگیری است) تعلیـق مبطل شناخته شده است، 1 .احل الله البیع؛ بقره: 275. 2 .الناس مسلطون علی اموالهم 3 .لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان ت تجارۀ عن تراض. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 331 در عقـود لازمه بهطریق اولی چنیـن خواهد بود (انصاری، 1432 ،ج 1 :293.( بنابراین ادعای اجماع مبتنی بر دو مقدمه است: اجماع در اشتراط تنجیز در وک . اثبات اجماع با قیاس اولویت برای سایر عقود و ایقاعات. نقد صورت اول اجماع 1 .در این مورد میتوان گفت که وقوف بر اتفاق آرای همۀ فقهـا، در ایـن زمـان مـشکل بلکه ممتنع است ( اسانی، 1416 :29.( 2 .قول به تفصیل در مسئله، موجب انهدام اجماع است، حالآنکـه شـیخ انـصاری بـا تتبع در اقوال فقها، قدر متیقن از اجماع فقها را آنجا میداند که معلقٌعلیه مصحح عقد نباشد ( انصاری، 1432 ،ج 1 :100 (اما در موردی کـه شـرط مـصحح عقـد باشـد، شیخ طوسی نقل کردهاند که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی هـستند و خود نیز با آنها اظهار موافقت دارد (طوسی، 1407 :295؛ نایینی، 1418 ،ج 1 :255 (بـا مخالفت شیخ طوسی با مجمعین، بنا بر مبنای وم اتفاق همۀ علمای یـک عـصر، اصـلاً اجماع محقق نمیشود. ضمن آنکه از مقدس اردبیلی و محقق قمـی مخالفـت صـریح بـا اشتراط تنجیز رسیده است (اردبیلی، ج 1 :236 .(البته مبنای دیگری در اجمـاع وجـود دارد که مخالفت یک یا چند نفر از علمای یک عصر به اجماع ضرر نمیزنـد کـه اشـکال بعدی با تکیه بر آن مبنا وارد است. 3 .اجماع وقتی حجت است که کاشف از قول معصوم (ع) باشـد و چنـین کاشـفیتی هنگامی اثباتشدنی است که اجماع یگانه دلیل در مقام باشد، ولی احتمال دارد و بلکـه ظهور دارد که اجماعکنندگان در اینجا به وجـوهی کـه فقهـا بـر بطـلان تعلیـق بـه آن استدلال کردهاند، استناد ورزیده باشند (خویی، 1378 ،ج 1 :317.( به چنین اجماعی اجماع مدرکی یا محتملالمدرک گفته میشود که بـهدلیـل عـدم کاشفیت از قول معصوم حجت نیست (همان). نقد صورت دوم اجماع 1 .اگرچه در کلمات برخـی از متـأ ین و فقهـای پـس از علامـه حلـی، عـدهای چـون 332 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 1 ف المحققین و محقق کرکی و شهید ثانی ادعای اجماع کـردهانـد (عـاملی، 1419 ،ج 20 :21به نقل از فخـرالمحققین؛ کرکـی، 1414 ،ج 12 :77؛ حلـی، 1388 ،ج 17 :12؛ شهید ثانی، 1413 ،ج 5 :241 (ولی چنین اجماعی در مسئلۀ وک اثباتشدنی نیست. شهید مینویسد: پس باید به عمومات و اطلاقات کلمات فقها مراجعـه کنیـد تا بفهمید چرا میگوییم چنین اتفاقی از کلام ایشان فهمیده نمیشود (خمینـی، 1418، .(172 :1 ج بر فرض بپذیریم که در باب وک چنین اجماعی هست؛ باز هم نمیتوانیم در مورد سایر عقود معاوضی نیز با قیاس اولویت اثبات کنیم که تعلیق باطل اسـت. زیـرا در بـاب وک ، قرینهای وجود دارد که حکم به بطلان تعلیق، تنها مخصوص به همان باب اسـت و نمیتوان به سایر ابواب تعدی کرد و آن قرینـه عبـارت از ایـن اسـت کـه علمـا در دو صورت از وک (که از نظر عرف هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند) فقـط در یـک قـسم بـه بطلان حکم کردهاند و این خود شاهد بر آن خواهد بـود کـه حکـم بـه بطـلان، حکمـی تعبدی و بر خلاف قواعد عامه است، آن هم مخصوص یک صورت از اقـسام وکالـت، لـذا نمیتوان به ابواب دیگر تعدی کرد. نتیجهگیری 1 .بحث اشتراط تنجیز در صورتی در مورد انشا مطرح است که تعلیق انشا محال نباشد، چرا که رابطۀ تعلیق و تنجیز ملکه و عدم است. 2 .رجوع تعلیق به انشا یا منشأ در حکم مسئله تأثیری ندارد و در هر صورت تنجیـز، شرط صحت عقد یا ایقاع نیست. 3 .بر اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات به نحو مطلق، دلیلی وجـود نـدارد؛ بنـابراین عقد و ایقاع معلق صحیح است، مشروط بر آنکه شرط یا شروطی که تعلیق بـر آن واقـع میشود، منع عقلی یا شرعی برای واقع شدن بهعنوان معلقٌعلیه، نداشـته باشـد و دلیـل خاص نیز بر توقیفی بودن صیغۀ عقد یا ایقاع مخصوصی، در بین نباشد. 1 .انّ تعلیق الوکالة علی الشرط، لایصحّ عند ال یة بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 333 منابع • قرآنکریم [1 .[ابن منظور، ابوالفضل (1414 .(لسان العرب. چاپ سوم، لبنان، دارالفکر. [2 .[اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، چـاپ اول، قـم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1403 ه ق. [3 .[افضلی قادی، فریبا «بررسی احکام و آثار عقد معلق در فقه و حقوق موضوعه»، فصلنامۀ فقه و حقوق ی، 1387 ،شمارۀ 37 - 38 :10. [4 .[ ، سید روحاللّه (بیتا). کتاب البیـع. مقـرر: محمـد حـسن قـدیری، چـاپ اول، تهران، مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار قدس سره. [5) ---------- .[1425 .(تحریرالوسیله. مترجم: علی ی، چاپ بیست و یکم، قـم، دفتـر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [6 .[ ی، سید حسن (بیتا). حقوق مدنی. چاپ اول، تهران، انتشارات یه. [7 .[انصاری، مرتضی (1432 .(کتاب المکاسب. چاپ هفدهم، قم، مجمع الفکر ال ی. [8 .[بجنوردی، سید محمدبن حسن موسـوی (1401 .(القواعـد الفقهیـه. چـاپ سـوم، تهـران، مؤسسۀ عروج. [9 .[بحرانی، احمدبن ابراهیم آل عصفور (1405 .(الحدائق الناضرة فـی أحکـام العتـرة الطـاهرة. مصحح: محمد تقی ایروانی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [10 .[بروجردی عبده، محمد (1329 .(حقوق مدنی. چاپ اول، تهران، علمی. [11 .[جعفری لنگـرودی، محمـد جعفـر (1378 .(مبـسوط در ترمینولـوژی حقـوق. چاپ دوم، تهران، گنج دانش. [12 .[حر العاملی، محمدبن حسن (1414 .(وسائلالشیعة فی تحـصیل مـسائل الـشریعة. چـاپ دوم، قم، مؤسسة آل البیت علیهمالسلام. [13 .[حسینی مقدم، سید عسکری (1387 .(تعلیق در قراردادها. چاپ اول، قم، بوستان کتاب. [14 .[حکیم، سید محسن طباطبایی (1416 .(مستمسک العروة الوثقی. چاپ اول، قم، مؤسـسة دار فسیر. [15 .[حکیم، سید محسن طباطبایی (بیتا). نهجالفقاهه تعلیقۀ علی کتاب البیع من المکاسـب. نجف، الطبعه العلمیه. 334 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 [16 .[حلّی، حسنبن یوسفبن مطهر اسدی (1388 .(تذکرۀ الفقهاء. چاپ اول، قم، مؤسـسه آل البیت علیهمالسلام. [17) ---------- .[1348 .(نهایة الاحکام. قم، مؤسسۀ اسماعیلیان. [18 .[ اسـانی، محمـد کـاظم (1406 .(کفایـۀ الاصـول. چـاپ اول، قـم، مؤسـسة آلالبیـت علیهمالسلام. [19 .[ ، سید مصطفی (1418 .(کتاب البیع. چاپ اول، تهران، مؤسسۀ تنظیم و نشر آثـار قدس سره. [20 .[خویی، سید ابوالقاسم (1378 .(مصباح الفقاهة. مقرر: محمـد علـی توحیـدی، چـاپ اول، بیجا، نشر الفقاهۀ. [21 .[زنجانی، سید موسی شبیری (1419 .(کتاب النکاح. چاپ اول، قم، مؤسسۀ پژوهشی رأیپرداز. [22 .[شریف مرتضی، علیبن حسین (1415 .(الانتصار فی انفرادات الإمامیه. چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [23 .[شهید اول، محمدبن مکی عاملی (بیتا). القواعد و الفوائد. چاپ اول، قم، کتابفروشی مفید. [24 .[شهید ثانی، زینالدینبن علی عاملی (1413 .(مسالکالافهـام فـی شـرح شـرایعالاسـلام. چاپ اول، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة. [25 .[طوسی، محمدبن حسن (1407 .(الخلاف فـی الاحکـام. چـاپ اول، قـم، دفتـر انتـشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [26 .[عاملی، سید جوادبن محمد حسینی (1419 .(مفتـاح الکرامـة فـی شـرح قواعـد العلاّمـه. مصحح: محمد باقر خالصی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [27 .[عراقی، آغا ضیاءالدین (1411 .(نهایۀ الافکار، مقرر: بروجردی، محمد تقـی نجفـی، چـاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [28 .[عراقی، آغا ضیاءالدین (1421 .(حاشیة المکاسب. تقریرات للنجمآبادی، علی کزازی، چاپ اول، قم، انتشارات غفور. [29 .[عمید، حسن (بیتا). فرهنگ عمید. چاپ اول، تهران، انتشارات جاویدان. [30 .[عمید، موسی (1342 .(هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران. بیجا، بینا. [31 .[کاتوزیان، ناصر (1383 .(اعمال حقوقی قراردادها: ایقاع. چاپ دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 335 [32) ---------- .[1374 .(حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها. چاپ سـوم، تهـران، شـرکت انتشار با همکاری بهمن برنا. [33)---------- .[1374 .(حقوق مدنی نظریۀ عمومی تعهدات. چاپ اول، تهران، نشریلدا. [34 .[کرکی، محقق ثانی علیبن حسین عـاملی (1414 .(جامع المقاصد فی شرح القواعـد. چاپ دوم، قم، مؤسسه آلالبیت علیهمالسلام. [35 .[محقق داماد، مصطفی (1374 .(بررسی فقهی حقوق خـانواده نکـاح و انحـلال آن. چـاپ پنجم، بیجا، نشر علوم ی. [36 .[مراغی، سید میرعبـدالفتاح (1417 .(العنـاوین الفقهیـه. چـاپ اول، قـم، دفتـر انتـشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [37 .[مظفر، محمد رضا (1388 .(المنطق. چاپ اول، قم، دفتـر انتـشارات اسـلامی وابـسته بـه جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [38) ---------- .[بی تا). اصول الفقه. چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعـۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [39 .[نایینی، محمد حسین (1418 .(منیۀ الطالب فی شرح المکاسب. چاپ اول، قـم، مؤسـسه النشر ال ی. [40 .[ ، کاشفالغطاء (1359 .(تحریر المجلة. چاپ اول، نجف اشرف، المکتبة المرتضویه. [41 .[ ، محمد حسن (1981 .(جواهر الکلام فی شرح شرایعال . چاپ هفـتم، بیـروت، دارالاحیاء راث العربی. [42 .[نراقی، مولی احمدبن محمد مهـدی (1422 .(رسـائل و مـسائل. چـاپ اول، قـم، کنگـرۀ نراقیین ملا مهدی و ملا احمد. [43 .[واسـطی، سـید محمـد مرتـضی حـسینی زبیـدی حنفـی (1414 .(تـاج العـروس مـن جواهرالقاموس. مصحح: علی شیری، چاپ اول، لبنان، دارالفکر للطباعة و النشر و وزیع. [44 .[یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی (1419.(العروة الوثقی فیما تعم بـه البلـوی. مـصحح: احمد محسنی سبزواری، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته بـه جامعـۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [45) ---------- .[1421 .(حاشیة المکاسب. چاپ دوم، قم، مؤسسۀ اسماعیلیان.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/663




بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات

درخواست حذف اطلاعات
بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات

1 ، بی بی صدیقه مکّی 2 علی مظهر قراملکی

چکیده این پژوهش با هدف بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات انجام گرفته است، به این معنا که معلق عقد یا ایقاع به امر دیگری، موجب بطلان آن مـیشـود. بعـضی از فقها با دلایلی اثبات کردهاند که تعلیق، مبطل قراردادها، اعم از عقد و ایقـاع اسـت. در این پژوهش، دلایل اشتراط تنجیز به چالش کشیده شده است و اثبات شد که همۀ آن دلایل هر یک به نحوی مخدوش است و مسئلۀ رجوع تعلیـق بـه انـشاء یـا منـشأ هـم تأثیری در حکم آن ندارد. واژههای کلیدی: ایقاع، تعلیق، تنجیز، عقد.

مقدمه

فقها عقد و ایقـاع را از دو جنبـه بررسـی کـردهانـد، یکـی خـصوصیات مـاده و دیگـری خصوصیات هیـأت، در قـسم اخیـر سـه شـرط ترتیـب، مـوالات و تنجیـز؛ اصـلیتـرین خصوصیاتی است که برای هیأت ترکیبی عقود برشمردهاند. اغلب ایشان دو شرط نخست را نپذیرفته و در اشتراط سومی به نقد و نظر پرداختهاند. عدهای بـا لازم دانـستن شـرط تنجیز، قائل به بطلان عقود و ایقاعات معلق هستند و گروهـی بـا مـردود شـمردن ایـن پیشفرض، عقود و ایقاعات معلق را نیز صحیح و مؤثر میدانند. ثمرۀ این بحث در باب عقود و معاملات، فراوان است. با کاوشـی اجمـالی در کلمـات فقها در این باب در میی م که ادعای بعضی محققان مبنی بر اینکـه فقهـا تنجیـز را از شرایط عمومی قراردادها میدانند (حسینی مقدم: 15؛ افضلی قادی) صحیح نیست. روشن است که رابطۀ منطقی تعلیق و تنجیز ملکه و عدم است، بنابراین هر جا ادعـا شود تعلیق محال است، ممکن نیست تنجیز را شرط کرده باشد، بنابراین چنین مواردی از بحث ما خارج است. مهم اینکه در این نوشتار در پی بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات هـستیم و اگر اثبات کنیم که چنین اشتراطی اثباتشدنی نیست، هرگز به آن معنا نخواهد بود کـه تعلیق هیچگاه مبطل نیست، چرا که ممکن اسـت در مـواردی شـارع مقـدس بـا دلیـل خاص، در انشای عقد به مسنون اکتفا یا تنجیز را شرط کرده باشد، یا تعلیق بـهگونـهای باشد که منافی اه عقد یا مقتضای آن باشد یا تعلیق بر شرط حرامی باشد که همـۀ این موارد و مشابه آنها به دلیل ثانوی نیاز دارند و تخصصاً از بحث ما خارج هستند. در این مقاله ابتدا به مفهومشناسی تعلیق و تنجیز, سپس بـه بیـان ادلـۀ عقلـی و نقلـی اشتراط تنجیز میپردازیم. در پایان به بررسی و نقد دلایل عقلـی و نقلـی و نیـز اجمـاع، بهعنوان مهمترین دلیل مدعیان اشتراط تنجیز خواهیم پرداخت. مفهومشناسی تعلیق و تنجیز واژۀ تعلیق کلمهای عربی و چنانکه از آهنگ واژگـانی آن پیداسـت، مـصدر بـاب تفعیـل است و به معنای آویختن و معلّق بودن و دارای نوعی بلاتکلیفـی مـیآیـد (ابـنمنظـور، .(353 :13 ج، 1414 ،واسطی ؛262 :10 ج، 1414 تعلیق در اصطلاح فقه، در برابر تنجیز قرار دارد و به عقدی منجّز گفته میشود که از بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 321 هرگونه تعلیق ـ به شرط یا وصف ـ خالی باشد؛ چنانکه پس از اجرای عقد، بدون نیاز به تحقق شیء دیگر، آثارش به فعلیت برسد (حسینی مقدم، 1387 :43.( مهم اینکه عقد منجّز به مفهوم خالی بودن عقد از هرگونه قید و شرط نیـست، بلکـه عقد منجّز عقدی است که پس از انشای عقد، قصد متعاقدان یعنی مُنشأ پدیدار شـده و اثر آن تحقق مییابد؛ هرچند شرطی در ضمن عقد باشد، تا زمانی که شرط مـذکور اثـر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نشود، به تنجّز عقـد ضـرری نمیرساند (همان). تعلیق صوری با نگاه دقیق به برخی اقسام تعلیق، فهمیده میشود که با وجود ظـاهری معلـق، بـاطنی منجّز دارد، ما از این اقسام که موضوعاً از بحث خارج هستند، با نـام تعلیـق صـوری یـاد میکنیم، مثل اینکه گفتهاند؛ آنچه عقد به آن معلق شـده، اگـر غیراسـتقبالی باشـد بـه عقیدۀ بسیاری از فقها مبطل نیست (شهید اول، بیتا، ج 2 :237؛ نجفـی،1359 ،ج 29 : 142؛ طوسی، 1407 ،ج 3 :299؛ شهید ثانی، 1413 ،ج 1 :239.( شیخ انصاری در کتاب مکاسب، عدهای از بزرگان از قبیل محقق اول، علامـه، شـهید اول، شهید ثانی و محقق ثانی را با این نظر موافق میداند (انـصاری، 1432 ،ج 1 :294( دلیلی که بر این فتوا ذکر میکنند، این است که طرفین در این مورد، با اعتقاد به منجّـز بودن عقد، را بهطور معلق بیان میکنند و این تعلیق صوری است و مبطل نیـست (محقق داماد، 1374 :186.( پس تعلیق، به وقوع امری در گذشته و حال، ناظر بـه مـوردی اسـت کـه دو طـرف نسبت به وقوع آن امر، جاهل و در تردید باشند، وگرنه هرگاه بدانند که تعهـد را بـر امـر واقعشده معلق میکنند، تعلیق صوری است و اثر ندارد. همچنین اگر قطع داشته باشند که تحقق نیافته است، تعهد ایجاد نمیشود؛ چرا که ارادۀ جدی بر آفرینش آن نداشتهاند .(113 :1 ج، 1374 ،کاتوزیان ؛299 :1 ج، 1417 ،مراغی( شاید بههمین دلیل باشد که برخی از فقهای شیعه، تعلیق به شرط معلومالحصول را، تعلیق صوری قلمداد کردهاند و برخی از فقهای عامه، چنین عقد معلقی را در حکم عقـد منجّز قرار دادهاند (شهید ثانی، 1413 ،ج 6 :216؛ خویی، 1378 ،ج 2 :314.( 322 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 تعلیق انشا یا منشأ بسیاری از فقها، تعلیق در انشا را محال دانستهاند و میگویند همانطـوری کـه در عـالم مادی ایجاد هیچ امری تعلیقپذیر نیست، در امور اعتباری نیز نمیتوان ایجاد اثر عقـد را به امر دیگری منوط کرد، بر خلاف منشأ که هم امکان دارد و هم واقع شده؛ چنانکـه در وصیت، انشای انتقال با اعلام آن واقع میشود و مالکیت موصیٌله منوط و معلق به فـوت موصی است (انصاری، 1432 ،ج 1 :297 .(محقق خویی تصریح دارند که تعلیق در انـشا از محل نزاع خارج است (خویی، 1378 ،ج 2 :231.( بعضی محققان، تعلیق در انشا را در امور اعتباری ممکن شمردهاند. به نظر این افـراد چون ایجاد امور اعتباری وابسته به قصد انشاکننده است، هیچ مانعی نـدارد کـه بنـا بـر حاکمیت ارادۀ او، انشا نیز به امور خارجی منوط شود (حکیم، بیتا، ج 1 :108 .(در میان فقهای معاصر، در این زمینه نوشتهاند: آنچـه را کـه بعـضی از اعـاظم عـصر گمان کردهاند که تعلیق در منشأ است نه در انشا، دارای اشکال است؛ و اشکال آن قیاس نمودن ایجاد اعتباری به ایجاد تکوینی است که این قیاس معالفـارق اسـت و حـق ایـن است که اگر قید، رجوع به انشا نماید، مطلقاً صحیح است و اگر بـه منـشأ رجـوع نمـود، مطلقاً باطل خواهد بود ( ، بیتا، ج 1 :233؛ ی، بیتا، ج 1 :138.( شهید در پاسخ گفته است: اینکه والـد محقـق ـ مدظلـه ـ در صـحت تعلیق در منشأ اشکال کرده است که جملههای تصوریه قابل تعلیق نیـستند، حتـی اگـر تعلیق مرتبط به منشأ باشد، در حالیکه هیأت انشاییه فقط به جملههای تـصوریه تعلـق میگیرند؛ پاسخش این است که مفاد هیأت با قطع نظر از مادۀ تصوری، تصدیقی اسـت، پس تعلیق مرتبط میشود به مُنشئی که در جملۀ تصدیقیه است، و فرض خـالی بـودن ماده از هیأت تصدیقیه جایز نیست ( ، 1418 ،ج 1 :171.( بهنظر میرسد زاویۀ نظر به بحث، موجب اخـتلاف رأی ایـشان شـده، وگرنـه روشـن است که تعلیق در انشا اگر بهمعنای موکول فعلیت عقد بر امر دیگر باشد، در ایـن فرض اراده در جهت ایجاد عقد یا ایقاع، فعلیـت نـدارد و ایـن یعنـی فعـلاً عقـدی انـشا نمیشود و صرفاً وعدۀ انشای عقد در زمان آینده و در صورت حصول م ٌ علقعلیه است. بهنظر میرسد چنین دقتهای عقلی و موشکافانه ـ که خارج از فهم عرف است ـ در باب معاملات، که نظر شارع به امضای رفتار عرف است، جایی ندارد و بحث را از فقهی و حقوقی بودن خارج میکند و ثمرهای در دستی به حکم نیز ندارد. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 323 ادلۀ نقلی اشتراط تنجیز و نقد آنها انصراف عمومات و اطلاقات ادله دلیل اوفوا بالعقود با توجه به عموم و اطلاقی که دارد و در آن مشخص نشده که منظـور عقود منجّز است یا اعم از منجّز و معلق، انصراف پیدا میکند به قدر متیقن و ایـن قـدر متیقن از عرف دانسته میشود. بنابراین عمومات و اطلاقات ادلۀ صحت عقد، منصرف به عقـد منجّـز اسـت نـه عقـد معلق (نایینی، 1418 ،ج 1 :112 (پس عقد معلق، مشمول ادلۀ صحت عقود نیست، زیرا صدق عنوان عقد بر عقود معلق مشکوک است (همان؛ خویی، 1378 ،ج 2 :312.( نقد و بررسی 1 .وقوع تعلیق در عقود، نزد عرف در نهایت فراوانـی اسـت، خـصوصاً در نـذر و عهـود و شروط. و با اینحال ادعای انصراف ادله به منجّز، وجهی نخواهد داشـت (عمیـد، 1342 : 17 (و از این جهت شیخ انصاری مینویسد: دعوی انصراف ادله به تنجیز و اثبـات آن، در نهایت اشکال است (انصاری، 1432 ،ج 1 :297.( 2 .آنگونه که دانشمندان علم اصول تصریح کردهاند، انصراف در صورتی مانع تمسک اطلاق میشود که ناشی از ظهور لفظ باشد و نفس لفظ بهعلت کثـرت اسـتعمال بـه آن منصرف شود، اما در صورتیکه انصراف به سبب امر خارجی باشد و نه لفظ، ماننـد غلبـۀ وجودیِ فردِ منصرفٌالیه یا متعارف بودن ممارست خارجی آن، انصراف مانع تمـسک بـه اطلاق نمیشود (مظفر، بیتا، ج 1 :172 (و در اینجا چنین است، زیرا ظهور لفـظ عقـد، در مطلق عقدها اعم از عقد معلق و عقد منجّز است، علاوه بر آن تقسیم عقد، به معلق و منجّز از ابتکارات فقها محسوب میشـود و چنـین تقـسیمی در لـسان شـارع مقـدس و ان معصوم (ع) وجود ندارد، از اینرو دلیلی بر انحصار عقد به عقدهای منجّـز نیـست .(312 :2 ج، 1378 ،خویی( توقیفیت اسباب عقود و ایقاعات ادعا شده است که عقود توقیفی هستند و از جانب شارع مقدس القا شدهاند. پس باید به همان نحوی که شارع انشا و برای آنها تعیین ضابطه کرده است، انشا کنیم و اگـر طبـق موازین شرعی انشا شد، صحیح، وگرنه باطل خواهد بود؛ آن قدر متیقن هم که از طـرف 324 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 شارع به ما رسیده، این است که اسباب، معلق بر چیزی نباشند و در آنجا کـه مـشکوک است، از اصالۀالفساد استفاده میشود و درنتیجه عقـد غیرمنجّـز باطـل اسـت (بحرانـی، .(241 :5 ج، 1413 ،ثانی شهید ؛10 :2 ج، 1405 نقد و بررسی 1 .عموم و اطلاقات ادلۀ حلیت بیع و تجارة عن تراض، اوفوا بالعقود و حدیث سلطنت، بر صحت هر عقدی دل دارد که عنوان عقد بر آن صادق است. بر عقد تعلیقی نیز عنوان عقد صادق خواهد بود، لذا داخل در عمومات و اطلاقات ادلۀ فوق خواهد بود و بـا وجـود عمومات و اطلاقات، دلیلی بر تمسک به قدر متیقن و ا اج بخشی از عقود و ایقاعات از آن نیست (انصاری، 1432 ،ج 1 :296؛ خویی، 1378 ،ج 2 :312.( 2 .اصل اینکه اسباب عقود و ایقاعات، امور توقیفی هستند، خود خدشـهپـذیر اسـت، زیرا گرچه شاید چنین سخنی با دلیل خاص در برخـی عقـود و ایقاعـات چـون نکـاح و طلاق درست باشد، در تمام عقود و ایقاعات پذیرفته نیست، چرا که مبنای شارع مقدس در معاملات، بر عرف و روشی خواهد بود که در بین مردم و عقلای جامعه رایج است. ظهور دلیل اوفوا بالعقود ظاهر آیۀ *اوفوا بالعقود* (مائده: 1 (بر وجوب وفـا بـه عقـد دلالـت دارد و ماننـد سـایر خطابات وضعی و تکلیفی، حکم به وجوب وفا؛ بـر تحقـق موضـوع آن در خـارج مترتـب است و هیچ زمانی از آن جدا نمیشود و این مطلب، وجوب وفا به هر عقد فعلی را اقتضا میکند که تعلیق در آن نیست. هنگامیکه وفا بهصورت فعلی برای عقود تعلیقی متصور نباشد، از حدود مدلول آیه خارج میشود و در اینجا خطاب دیگری که اقتـضای وفـا بـه عقود تعلیقی را داشته باشد، وجود ندارد، پس این عقود باطـل اسـت (خـویی، پیـشین؛ ، ج 22 :253.( نقد و بررسی مراد از عقد در دلیل، تعهد به مضمون عقد است، بنابراین تابع کیفیت آن است. پس اگر عقد منجّز باشد، وفا به همان مضمون منجّز واجب میشود و اگر معلق باشد، وفـا بـه آن واجب نمیشود، مگر بعد از حصول معلقٌعلیه؛ چنانکه در وجوب وفـا بـه نـذر ایـنگونـه بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 325 است. در عهد و نذر نیز، دلایل وجوب وفا به عهد یا نذر، ناظر بر وجوب وفای به آنهاست به هر گونهای که در خارج تحقق یابد، فرقی نمیکند که منجّز باشند یا معلق. بنابراین امضای شارع برای عقد، تابع جعل متعاقدین اسـت اگـر منجّـز عقـد کننـد، منجّز امضا میشود و اگر معلق، معلق (خویی، 1378 ،ج 2 :316.( ادلۀ اکتفا به نصوص و احتراز از بدعت تعلیق طلاق به شرط، غیرمنصوص و ای که در ایقاع طـلاق مـشروع شـده، صـیغۀ غیرِمعلق است. لذا با طلاقِ معلـق، جـ زن و مـرد حاصـل نمـیشـود، زیـرا جـ زوجین، حکم شرعی است و تنها طریقی که بـرای آن وجـود دارد، همـان طریـق شـرع مقدس است و زمانی که دلیل شرعی بر ج زوجین نباشد، ج تحقـق نمـییابـد (سید مرتضی، 1415 :299.( سید مرتضی، در پاسخ این اشکال که به چه دلیل طـلاق معلـق، غیرمـشروع اسـت، مینویسد: بدون شک، خداوند برای ی که قصد طلاق دارد، طلاق معلق بر شرطی که ممکن است تحقق یابد یا نه، تشریع نکرده، زیرا چنین طلاقی در معـرض بطـلان اسـت (همان). نقد و بررسی 1 .شاید دلیل فوق در برخی عقود و ایقاعات چون طلاق و نکاح وجهی داشته باشـد، امـا در بسیاری از عقود و ایقاعات چون اجاره و شرکت و ... جاری نمیشـود، زیـرا در ایـن عقـود و ایقاعات، مبنای شارع مقدس، امضا و تأیید قراردادهـایی اسـت کـه در میـان مـردم رایـج و متعارف هستند، مگر آنکه مخالفت و منعی از طرف شارع صادر شده باشد و در صورت عدم منع شرعی، بر پایۀ اصل فوق، بر صحت عقود و ایقاعات متعارف حکم میشود. 2 .اینکه طلاق معلق، غیرمنصوص است، به دلیل نیاز دارد، مگر آنکه دلیل معتبـری آن را از عمومات و اطلاقات ادلۀ فوق خارج کند، اما بحث در مواردی نیست که با دلیـل خاص از تحت قاعده خارج میشوند. روایات خاصه صاحب جواهر برای اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات به روایات نیز استدلال کرده اسـت، از 326 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 1 جمله روایت ابانبن تغلب (حر عاملی، 1414 ،ج 21 :43 (که از آن فهمیده میشود که بـا گفتن ایجاب و قبول، اثر شرعی عقد بلافاصله مترتب میشـود و حالـت منتظـرهای در کـار نیست؛ این موضوع دلیل است بر اینکه فقط عقودی شرعاً صحیح هستند که منجّـز باشـند، چون در عقود معلق ح منتظره وجود دارد و تـا معلـقٌعلیـه حاصـل نـشود، اثـر مترتـب نمیشود و این برخلاف مقتضای ادلۀ مزبور است (زنجانی، 1419 ،ج 9 :3264.( نقد دلیل 1 .در سند این روایت که ایشان از آن به صحیحه تعبیر کردهاند، ابراهیمبن فضل وجـود دارد که در توثیق او شبهه شده است (همان). 2 .عقد نکاح، غالباً منجّز انشا میشود و روایت، متعرض فرد غالب است و تعرض فرد غالب بر انحصار دل نمیکند. ادلۀ عقلی اشتراط تنجیز و نقد آنها است ام ملکیت دو نفر بر شیء واحد از این جنبه که فرق بین رجوع شرط به انشا یا به منشأ، مانند فرق بین واجب مشروط و واجب معلق است؛ پس مثلاٌ انتقال ملک در بیع، مقید شده است به روز ، یا از روز ؛ بنابراین در دورۀ انتظار، ملک بدون مالک یا دارای دو مالک است، چرا که مالـک عین، مالک اعیان بر حسب قطعات زمان نیست و ملکیتش بـرای آن تکثیـر نمـیشـود، چنانکه در اجاره تکثیر میشود. پس بالجمله: تعلیـق در منـشأ جـایز نیـست، زیـرا لازم میآید عین، ملک دو نفر باشد ( ، بیتا، ج 1 :234.( نقد دلیل 1 .ملاک در صحت و بطلان این امور، ترتب و عدم ترتب ثمرۀ عقلایـی بـر آن اسـت. پـس 1 .محمدبن یعقوب، عن علیبن إبراهیم، عن أبیه، عن عمروبن عثمان، عن إبراهیمبن الفضل، عن أبانبـن تغلب، وعن علیبن محمد، عن سهلبن زیاد عن إسماعیلبن مهران و محمدبن أسلم، عن إبـراهیمبـن الفضل، عن أبانبن تغلب قال : قلت لأبی عبدالله (علیه السلام): کیف أقول لهـا إذا خلـوت بهـا ؟ قـال: تقول: أتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه لا وارثة و لامورثة کذا و کذا یوما، و إن شئت کذا وکذا سنة، بکذا و کذا درهما، و تسمی من الاجر ما تراضیتما علیه قلیلا کان أو کثیرا، فإذا قالـت: نعـم فقـد رضیت و هی امرأتک و أنت أولی الناس بها. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 327 اشکالی به زام به مانند آن نیست، چنانکه در وقف خاص و وقف منقطع اینگونه است. 2 .مفاد بیع ـ در همۀ افراد ـ تملیک نیست، پس اگر یکی از حاکمان مال فقیر را به این کیفیت به دیگری فروخت، سبب تقسیم سلطنت بر حسب قطعات زمان مـیشـود و اشکالی هم ندارد ( ، بیتا، ج 1 :170.( استنکار عرف معاملات اعم از عقود و ایقاعات در صورتی مورد امضای شارع است که مورد انکـار عـرف نباشد، حال اینکه عقد معلق مورد استنکار عرف است، پس مورد امـضای شـارع نیـست .(316 :2 ج، 1378 ،خویی( نقد دلیل 1 .قطعاً عرف تعلیق را باطل نمیداند، در برخی از عقود همچون وصیت، تدبیر، سـبق و رمایه، بهعقیدۀ تمام فقهای شیعه و سنی، تعلیق صحیح است. در عقـود دیگـر همچـون عقد طلاق و عتاق نیز، شیخ طوسی و سید مرتضی بطلان تعلیـق را از متفـردات یـه قرار دادهاند و فتوای تمام اهل سنت را بر صحت طـلاق و عتـقِ معلـق، برمـیشـمرند و بدیهی است که ایشان جزیی از عرف هستند ( ، بیتا، ج 1 :173.( 2 .بسیاری از انشای طلاقها در نظر عرف مذموم است و آن را تقبـیح مـیکننـد، بـا اینحال به صحت آن حکم شده، همچنین بسیاری از معاملات مـورد مـذمت عقلاسـت، ولی آن را باطل نمیدانند، شارع صحت معاملاتِ صحیح در نزد عقلا را بهطور کلی امضا کرده است (همان). منافات تعلیق با سببیت تعلیق در عقد و ایقاع، مانع از تأثیر سبب است، زیرا تا منجّز نباشد، اثـر مترتـب نخواهـد شـد (بجنوردی، 1401 ،ج 2 :391 (یعنی مسبب و اثر بهمجرد وجود سبب حاصل میشود و تعلیق در عقد مانع از تأثیر سبب است، زیرا تا ٌ معلقعلیه بهوجود نیاید، اثر مترتب نخواهد شد. نقد دلیل اگر مقصود از اثر و مسبب شرعی عقد، مقتضای عقد است، مانند انتقـال عـین در بیـع و 328 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 منافع در اجاره، ادلۀ ظهوری در ترتب آن اثر بهمجرد حصول سبب ندارد، زیرا مفاد أَوفوا بالعقود آن است که باید مطابق مضمون عقد عمل شود، عقد معلق باشد یا منجّز؛ و اگـر مقصود از اثر و مسبب، مدلول عقد است، مـدلول عقـد معلـق از عقـد تخلـف نمـیکنـد .(296 :2 ج، 1432 ،انصاری( ضرورت ترتب مسبب نسبت به سبب و اینکه نبایـد از هـم فاصـله بگیرنـد، بـه امـور تکوینی و اسباب و مسببهای عالم طبیعی مربـوط اسـت و در عـالم حقـوقی کـه عـالم اعتبار است، ا اماً نظام طبیعی حاکم نیست و شاید به ارادۀ طرفین عقد، منـشأ از انـشا فاصله پیدا کند و هرگونه عمل حقوقی که نیاز معاملاتی افراد را برطرف کند، جز اعمالی که بطلان آنها ثابت شده باشد، مطابق ادلۀ صحت اعتبار عقود، باید صـحیح تلقـی شـود (همان) همچون بیع صرف و سَلم، معاطات، بیع فضولی، وصیت، وقف و سبق و رمایه. منافات تعلیق با جزم یکی از شرایط تحقق عقد این است که متعاقدین با جزم، قصد خـود را انـشا کننـد و در صورتیکه انشای متعاقدین بدون جـزم باشـد، عقـد باطـل مـیشـود و در عقـد معلـق، متعاقدین بدون جزم، عقد را انشا میکنند، در نتیجـه عقـد معلـق باطـل اسـت (حلـی، .(390 :2 ج، 1401 ،بجنوردی ؛426 :1 ج، 1388 1 تعلیق با جزم منافی است و بیجزمی با رضایت و بیرضایتی با اثر انشا منافات دارد! (شهید اول، بیتا، ج 1 :65.( نقد دلیل اگر منظور، جزم در انشای عقد باشد، اصل انشای عقد منجّز است. اما اگر منظور از جزم، جزم به حصول اثر عقد یا منشأ باشد، چنین جزمی در عقد لازم نیست. بنابراین، تعلیـق بههیچوجه از بیجزمی حکایت ندارد (عمید، پیـشین: 19؛ حکـیم، پیـشین، ج 1 :107؛ .(19 :12 ج، 1414 ،کرکی ؛432 :12 ج، 1419 ،یزدی منافات تعلیق با قصد انشا شیخ انصاری در مکاسب مینویسد: بعضی توهم کردهاند کـه وجـه اعتبـار تنجیـز، عـدم قابلیت انشاست برای تعلیق. مثلاً در عقد بیع، اگر بایع حین اقدام به عقد بیع قصد انـشا 1 .الانتقال بحکم الرضا و ل ء إلا مع الجزم و الجزم ینافی علیق بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 329 کند، باید اثر انشا و ایجاد او بلافاصله در همان حین عقد بهوجود آید؛ حال آنکـه تعلیـق مانع میشود که اثر مزبور بلافاصله پس از عقد وجود پیدا کند. بنابراین تعلیـق بـا قـصد انشا با هم جمع نمیشوند و باید از یکی چشم پوشید و چون هـیچ عقـدی بـدون قـصد انشا نمیتواند وجود داشته باشد، بنابراین تعلیق نمیتوانـد در هـیچ عقـدی جـایز باشـد .(296 و 294 :1 ج، 1432 ،انصاری( نقد دلیل بطلان این توهم واضح است، زیرا در هر عقد و ایقاع و بلکه هر جملۀ انـشاییهای، انـشا و جعلی وجود دارد که بر عهدۀ موجب و قابل است، و آن عبـارت اسـت از جعـل و ایجـاد امری از امور. و نیز مُنشئی وجود دارد که اثر انشا و عبارت است از ملکیـت، زوجیـت و فـراق و ... بهعبارتدیگر سببی وجود دارد که عقد باشد و مسببی که اثر حاصل عقد است. اگر مراد متوهم آن است که نفس انشا و ایجاد معنا در عالم اعتبار تعلیقپذیر نیست، درست است. چرا که نفس انشا مدلول است و با آمدن دال، مدلول هم مـیآیـد و این دو انفکاکپذیر نیستند. و اگر هم مقصود این باشد که آنچه به این انشا ایجاد شده، مثل ملکیت، زوجیت و ... تعلیقبردار نیست؛ در جواب باید گفت چنـین چیـزی، عقـلاً متـصور و معقـول اسـت و محذوری ندارد. نمونهاش هم در عرفیات و هم در شـرعیات فـراوان اسـت، چـه در امـور عبادی و چه معاملی، چه در عقود و چه در ایقاعات؛ مثلاً در امر واجب مشروط داریم که اصلاً انشا وجوب با آمدن امر است، ولی منشأ یعنی نفس وجوب پـس از حـصول شـرط میآید (جعفری لنگرودی، 1378 :53.( استصحاب این دلیل نیز ـ بنا بر یک نظر ـ از دلایل عقلی است و در اینجا فرقی هم نمیکند عقلـی باشد یا مستفاد از نقل، بلکه مهم در استدلال این است که در شک در بقای حکم سابق، حکم به ابقای ماکان میشود. بنابراین هرگاه عقد معلقی واقع شود، مانند بیع معلق، معلوم نیست که این بیع شرعاً ناقل مبیع به مشتری یا ناقل ثمن به بایع باشد. 330 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 در اینصورت با استصحاب مالکیت، هر یک از متعاقدین مالک همان مالی هستند که پیش از عقد بیع داشتهاند (بروجردی عبده، 1329 :156.( نقد دلیل تمامیت این دلیل وقتی است که عموم یا اطلاقی در بین نباشد، اما بـا وجـود عمـوم یـا اطلاق، باید به آنها استناد کرد. قانون شرع در برابر عقد معلق ت نیست. البته در این مورد نصّ خاص وجود ندارد، ولی نصّ عام موجود است. 1 الف) عموم دلیل حلیت بیع ، چون بیع معلق هم از اقسام بیـع اسـت، مـشمول ایـن قانون میشود. ب) قاعدۀ تسلیط 2 ، هر دو نوع بیع از افراد آن است. ج) مفاد آیۀ تجارت 3 ، چون آیه اطلاق دارد هر دو نوع تجارت را دربر میگیـرد، چـرا که تجارتِ معلق نیز با تراضی طرفین همراه است. د) مفاد آیۀ اوفوا بالعقود (مائده: 1 (نیز بر وم وفای به عهد در هر عقدی و از جملـه عقد معلق دل دارد. پس در صورت شک، به اصول تمسک میکنیم و با دل عمومات مذکور، شک کـه موضوع استصحاب است، مرتفع میشود (خویی، 1378 ،ج 2 :314.( اجماع با توجه به اشکالهای متعددی که بر دیگر ادله وارد است، اصلیتـرین دلیـل قـائلان بـه اشتراط تنجیز اجماع است. بین فقها، ادعای اجماع در این باب دو گونهاند: الف) یکی ادعای اجماع منقول که بهموجب آن، تعلیق در هیچ عقدی جایز نیست، مگـر اینکه شارع، صریحاً در مورد خاصی آن را درست دانسته باشد ( ، 1359 ،ج 23 :253.( ب) در باب وک که ادعای اجماع بر اشتراط تنجیز در آن شده است و گفتهاند اگر در وک (که از عقود جایز و در آن بنا بـر سهلگیری است) تعلیـق مبطل شناخته شده است، 1 .احل الله البیع؛ بقره: 275. 2 .الناس مسلطون علی اموالهم 3 .لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان ت تجارۀ عن تراض. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 331 در عقـود لازمه بهطریق اولی چنیـن خواهد بود (انصاری، 1432 ،ج 1 :293.( بنابراین ادعای اجماع مبتنی بر دو مقدمه است: اجماع در اشتراط تنجیز در وک . اثبات اجماع با قیاس اولویت برای سایر عقود و ایقاعات. نقد صورت اول اجماع 1 .در این مورد میتوان گفت که وقوف بر اتفاق آرای همۀ فقهـا، در ایـن زمـان مـشکل بلکه ممتنع است ( اسانی، 1416 :29.( 2 .قول به تفصیل در مسئله، موجب انهدام اجماع است، حالآنکـه شـیخ انـصاری بـا تتبع در اقوال فقها، قدر متیقن از اجماع فقها را آنجا میداند که معلقٌعلیه مصحح عقد نباشد ( انصاری، 1432 ،ج 1 :100 (اما در موردی کـه شـرط مـصحح عقـد باشـد، شیخ طوسی نقل کردهاند که بعضی از اهل سنت قائل به صحت چنین عقدی هـستند و خود نیز با آنها اظهار موافقت دارد (طوسی، 1407 :295؛ نایینی، 1418 ،ج 1 :255 (بـا مخالفت شیخ طوسی با مجمعین، بنا بر مبنای وم اتفاق همۀ علمای یـک عـصر، اصـلاً اجماع محقق نمیشود. ضمن آنکه از مقدس اردبیلی و محقق قمـی مخالفـت صـریح بـا اشتراط تنجیز رسیده است (اردبیلی، ج 1 :236 .(البته مبنای دیگری در اجمـاع وجـود دارد که مخالفت یک یا چند نفر از علمای یک عصر به اجماع ضرر نمیزنـد کـه اشـکال بعدی با تکیه بر آن مبنا وارد است. 3 .اجماع وقتی حجت است که کاشف از قول معصوم (ع) باشـد و چنـین کاشـفیتی هنگامی اثباتشدنی است که اجماع یگانه دلیل در مقام باشد، ولی احتمال دارد و بلکـه ظهور دارد که اجماعکنندگان در اینجا به وجـوهی کـه فقهـا بـر بطـلان تعلیـق بـه آن استدلال کردهاند، استناد ورزیده باشند (خویی، 1378 ،ج 1 :317.( به چنین اجماعی اجماع مدرکی یا محتملالمدرک گفته میشود که بـهدلیـل عـدم کاشفیت از قول معصوم حجت نیست (همان). نقد صورت دوم اجماع 1 .اگرچه در کلمات برخـی از متـأ ین و فقهـای پـس از علامـه حلـی، عـدهای چـون 332 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 1 ف المحققین و محقق کرکی و شهید ثانی ادعای اجماع کـردهانـد (عـاملی، 1419 ،ج 20 :21به نقل از فخـرالمحققین؛ کرکـی، 1414 ،ج 12 :77؛ حلـی، 1388 ،ج 17 :12؛ شهید ثانی، 1413 ،ج 5 :241 (ولی چنین اجماعی در مسئلۀ وک اثباتشدنی نیست. شهید مینویسد: پس باید به عمومات و اطلاقات کلمات فقها مراجعـه کنیـد تا بفهمید چرا میگوییم چنین اتفاقی از کلام ایشان فهمیده نمیشود (خمینـی، 1418، .(172 :1 ج بر فرض بپذیریم که در باب وک چنین اجماعی هست؛ باز هم نمیتوانیم در مورد سایر عقود معاوضی نیز با قیاس اولویت اثبات کنیم که تعلیق باطل اسـت. زیـرا در بـاب وک ، قرینهای وجود دارد که حکم به بطلان تعلیق، تنها مخصوص به همان باب اسـت و نمیتوان به سایر ابواب تعدی کرد و آن قرینـه عبـارت از ایـن اسـت کـه علمـا در دو صورت از وک (که از نظر عرف هیچ تفاوتی با یکدیگر ندارند) فقـط در یـک قـسم بـه بطلان حکم کردهاند و این خود شاهد بر آن خواهد بـود کـه حکـم بـه بطـلان، حکمـی تعبدی و بر خلاف قواعد عامه است، آن هم مخصوص یک صورت از اقـسام وکالـت، لـذا نمیتوان به ابواب دیگر تعدی کرد. نتیجهگیری 1 .بحث اشتراط تنجیز در صورتی در مورد انشا مطرح است که تعلیق انشا محال نباشد، چرا که رابطۀ تعلیق و تنجیز ملکه و عدم است. 2 .رجوع تعلیق به انشا یا منشأ در حکم مسئله تأثیری ندارد و در هر صورت تنجیـز، شرط صحت عقد یا ایقاع نیست. 3 .بر اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات به نحو مطلق، دلیلی وجـود نـدارد؛ بنـابراین عقد و ایقاع معلق صحیح است، مشروط بر آنکه شرط یا شروطی که تعلیق بـر آن واقـع میشود، منع عقلی یا شرعی برای واقع شدن بهعنوان معلقٌعلیه، نداشـته باشـد و دلیـل خاص نیز بر توقیفی بودن صیغۀ عقد یا ایقاع مخصوصی، در بین نباشد. 1 .انّ تعلیق الوکالة علی الشرط، لایصحّ عند ال یة بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 333 منابع • قرآنکریم [1 .[ابن منظور، ابوالفضل (1414 .(لسان العرب. چاپ سوم، لبنان، دارالفکر. [2 .[اردبیلی، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان، چـاپ اول، قـم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، 1403 ه ق. [3 .[افضلی قادی، فریبا «بررسی احکام و آثار عقد معلق در فقه و حقوق موضوعه»، فصلنامۀ فقه و حقوق ی، 1387 ،شمارۀ 37 - 38 :10. [4 .[ ، سید روحاللّه (بیتا). کتاب البیـع. مقـرر: محمـد حـسن قـدیری، چـاپ اول، تهران، مؤسسۀ تنظیم و نشر آثار قدس سره. [5) ---------- .[1425 .(تحریرالوسیله. مترجم: علی ی، چاپ بیست و یکم، قـم، دفتـر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [6 .[ ی، سید حسن (بیتا). حقوق مدنی. چاپ اول، تهران، انتشارات یه. [7 .[انصاری، مرتضی (1432 .(کتاب المکاسب. چاپ هفدهم، قم، مجمع الفکر ال ی. [8 .[بجنوردی، سید محمدبن حسن موسـوی (1401 .(القواعـد الفقهیـه. چـاپ سـوم، تهـران، مؤسسۀ عروج. [9 .[بحرانی، احمدبن ابراهیم آل عصفور (1405 .(الحدائق الناضرة فـی أحکـام العتـرة الطـاهرة. مصحح: محمد تقی ایروانی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [10 .[بروجردی عبده، محمد (1329 .(حقوق مدنی. چاپ اول، تهران، علمی. [11 .[جعفری لنگـرودی، محمـد جعفـر (1378 .(مبـسوط در ترمینولـوژی حقـوق. چاپ دوم، تهران، گنج دانش. [12 .[حر العاملی، محمدبن حسن (1414 .(وسائلالشیعة فی تحـصیل مـسائل الـشریعة. چـاپ دوم، قم، مؤسسة آل البیت علیهمالسلام. [13 .[حسینی مقدم، سید عسکری (1387 .(تعلیق در قراردادها. چاپ اول، قم، بوستان کتاب. [14 .[حکیم، سید محسن طباطبایی (1416 .(مستمسک العروة الوثقی. چاپ اول، قم، مؤسـسة دار فسیر. [15 .[حکیم، سید محسن طباطبایی (بیتا). نهجالفقاهه تعلیقۀ علی کتاب البیع من المکاسـب. نجف، الطبعه العلمیه. 334 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هشتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1394 [16 .[حلّی، حسنبن یوسفبن مطهر اسدی (1388 .(تذکرۀ الفقهاء. چاپ اول، قم، مؤسـسه آل البیت علیهمالسلام. [17) ---------- .[1348 .(نهایة الاحکام. قم، مؤسسۀ اسماعیلیان. [18 .[ اسـانی، محمـد کـاظم (1406 .(کفایـۀ الاصـول. چـاپ اول، قـم، مؤسـسة آلالبیـت علیهمالسلام. [19 .[ ، سید مصطفی (1418 .(کتاب البیع. چاپ اول، تهران، مؤسسۀ تنظیم و نشر آثـار قدس سره. [20 .[خویی، سید ابوالقاسم (1378 .(مصباح الفقاهة. مقرر: محمـد علـی توحیـدی، چـاپ اول، بیجا، نشر الفقاهۀ. [21 .[زنجانی، سید موسی شبیری (1419 .(کتاب النکاح. چاپ اول، قم، مؤسسۀ پژوهشی رأیپرداز. [22 .[شریف مرتضی، علیبن حسین (1415 .(الانتصار فی انفرادات الإمامیه. چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [23 .[شهید اول، محمدبن مکی عاملی (بیتا). القواعد و الفوائد. چاپ اول، قم، کتابفروشی مفید. [24 .[شهید ثانی، زینالدینبن علی عاملی (1413 .(مسالکالافهـام فـی شـرح شـرایعالاسـلام. چاپ اول، قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة. [25 .[طوسی، محمدبن حسن (1407 .(الخلاف فـی الاحکـام. چـاپ اول، قـم، دفتـر انتـشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [26 .[عاملی، سید جوادبن محمد حسینی (1419 .(مفتـاح الکرامـة فـی شـرح قواعـد العلاّمـه. مصحح: محمد باقر خالصی، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [27 .[عراقی، آغا ضیاءالدین (1411 .(نهایۀ الافکار، مقرر: بروجردی، محمد تقـی نجفـی، چـاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [28 .[عراقی، آغا ضیاءالدین (1421 .(حاشیة المکاسب. تقریرات للنجمآبادی، علی کزازی، چاپ اول، قم، انتشارات غفور. [29 .[عمید، حسن (بیتا). فرهنگ عمید. چاپ اول، تهران، انتشارات جاویدان. [30 .[عمید، موسی (1342 .(هبه و وصیت در حقوق مدنی ایران. بیجا، بینا. [31 .[کاتوزیان، ناصر (1383 .(اعمال حقوقی قراردادها: ایقاع. چاپ دوم، تهران، شرکت سهامی انتشار. بررسی اشتراط تنجیز در عقود و ایقاعات 335 [32) ---------- .[1374 .(حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها. چاپ سـوم، تهـران، شـرکت انتشار با همکاری بهمن برنا. [33)---------- .[1374 .(حقوق مدنی نظریۀ عمومی تعهدات. چاپ اول، تهران، نشریلدا. [34 .[کرکی، محقق ثانی علیبن حسین عـاملی (1414 .(جامع المقاصد فی شرح القواعـد. چاپ دوم، قم، مؤسسه آلالبیت علیهمالسلام. [35 .[محقق داماد، مصطفی (1374 .(بررسی فقهی حقوق خـانواده نکـاح و انحـلال آن. چـاپ پنجم، بیجا، نشر علوم ی. [36 .[مراغی، سید میرعبـدالفتاح (1417 .(العنـاوین الفقهیـه. چـاپ اول، قـم، دفتـر انتـشارات ی وابسته به جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [37 .[مظفر، محمد رضا (1388 .(المنطق. چاپ اول، قم، دفتـر انتـشارات اسـلامی وابـسته بـه جامعۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [38) ---------- .[بی تا). اصول الفقه. چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعـۀ مدرسین حوزۀ علمیۀ قم. [39 .[نایینی، محمد حسین (1418 .(منیۀ الطالب فی شرح المکاسب. چاپ اول، قـم، مؤسـسه النشر ال ی. [40 .[ ، کاشفالغطاء (1359 .(تحریر المجلة. چاپ اول، نجف اشرف، المکتبة المرتضویه. [41 .[ ، محمد حسن (1981 .(جواهر الکلام فی شرح شرایعال . چاپ هفـتم، بیـروت، دارالاحیاء راث العربی. [42 .[نراقی، مولی احمدبن محمد مهـدی (1422 .(رسـائل و مـسائل. چـاپ اول، قـم، کنگـرۀ نراقیین ملا مهدی و ملا احمد. [43 .[واسـطی، سـید محمـد مرتـضی حـسینی زبیـدی حنفـی (1414 .(تـاج العـروس مـن جواهرالقاموس. مصحح: علی شیری، چاپ اول، لبنان، دارالفکر للطباعة و النشر و وزیع. [44 .[یزدی، سید محمد کاظم طباطبایی (1419.(العروة الوثقی فیما تعم بـه البلـوی. مـصحح: احمد محسنی سبزواری، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات ی وابسته بـه جامعـۀ مدرسـین حوزۀ علمیۀ قم. [45) ---------- .[1421 .(حاشیة المکاسب. چاپ دوم، قم، مؤسسۀ اسماعیلیان.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/663




تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت

درخواست حذف اطلاعات
تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت

عباس کاظمی نجف آبادی

چکیده قصد و رضایت متعاملین از مباحث مهم حقوق قراردادهاست. هرچند از زمان شیخ انصاری، نظر مشهور فقها بر تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد بوده و این نظر در قانون مدنی اعمال و مورد پذیرش حقوقدانان نیز قرار گرفته است؛ اما این تفکیک با ایرادهایی در فقه و حقوق موضوعه روبرو شده است. پژوهش حاضر با بررسی سیر تاریخی دگرگونی دو مفهوم رضایت و قصد و مقایسه نظرات فقهی و معنا رضایت به قصد نقل و انتقال میداند؛ تفکیک میان قصد و رضایت را درست ندانسته، نشان میدهد که مواد قانون مدنی را میتوان با نظر رایج میان فقیهان پیشین نیز تفسیر کرد. اگر رضایت را همان قصد ایجاد ماهیت عقد بدانیم، شرط صحت یک عقد هرچند بدون اراده نقل وانتقال انجام شده باشد، قصد بیان ایجاب و قبول خواهد بود. واژگان کلیدی: رضایت، عقد، قصد

پیشگفتار

فصل دوم از احکام عقود و تعهدات قانون مدنی به شرایط اساسی برای صحت معامله اختصاص دارد. ماده ١٩٠ قانون مدنی در ذیل این فصل بیان میکند: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ١ـ قصد طرفین و رضای آنها، ...». قانون مدنی بدون آنکه نامی از ایجاب و قبول بیاورد در ماده ١٩١ مقرر میدارد: «عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دل بر قصد کند». همچنین در ماده ١٩٩ آمده است: رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست. درباره ایجاب و قبول و ارتباط آنها با قصد و رضای دو طرف، مطالب زیادی نوشته شده است. برخی از نویسندگان از ماهیت قصد و رضا بحث نکرده و با پذیرش تعریف رایج، تنها به بیان احکام ایجاب و قبول بسنده کردهاند. [٢ ،ص٧٥ـ٩٩؛ ٣٢ ،ص ١٥٧ـ١٧٩ [در برخی دیگر، هرچند نظریههای مختلف درباره رضایت و ارتباط آن با ایجاب و قبول مطرح شده است، اما در نهایت دیدگاه رایج در اینباره پذیرفته شده است. [٣٠ ،ص ١٤٩ـ١٦٥؛ ٢١ ،ص٧٣ـ٩٩ [سرانجام، در برخی از آثار نظریه مرحوم درباره ماهیت رضایت و تأثیر آن در ایجاب تبیین و تحلیل شده است. [١٠ ،ص [٩٨ـ٨٣ ص، ٢٢ ؛١٢٢ـ١٠٧ در این مقاله ضمن بررسی دقیق سیر تحولات فقهی درباره قصد و رضایت و آثار آن در ایجاب و قبول عقد، اشکالات مطرح بر دیدگاه رایج که کم و بیش مبنای تدوین قانون مدنی نیز بوده است تبیین و با بازگشت به دیدگاههای پیشین، تعریفی نو از ایجاب و قبول ارائه میشودکه بن مایه آن در آثار محقق حلی، علامه حلی و شهیدین وجود دارد، هرچند با توجه به نقدهای شیخ انصاری، مهجور مانده است. بر این اساس، منظور از رضایت، اراده گوینده ایجاب یا قبول نسبت به انشاء ماهیت عقد است و منظور از قصد، اراده بیان لفظ ایجاب یا قبول است. در این صورت رکن معنوی عقد، یک چیز بوده، تفکیک میان رضایت و قصد نسبت به انشاء ماهیت عقد، اثری نخواهد داشت. ١ـ مفهوم قصد و رضایت از نظر حقوقدانان قصد و رضایت در معاملات از واژههای پرکاربرد در حقوق مدنی هستند. قانون مدنی در ظاهر میان قصد به عنوان قصد ایجاد ماهیت عقد، با رضایت، تمایز قائل شده است؛ اما به نظر میرسد تلاش برای ارائه تعریفی که جامع این ویژگیها باشد به سرانجامدرستی نرسیده است. تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٣ از نظر یکی از نویسندگان حقوقی، «قصد انشاء معامله نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است. پس قصد انشاء به قسمت اخیر رضا گفته میشود و به کلی از آن جدا نیست». وی تفکیک قصد و رضایت را مورد اشکال قرار داده و ج آنها را خطا دانسته است. [٩ ،ص٢٩٢٣ [نویسنده دیگری با اشاره به تفکیک قصد از رضایت در قانون مدنی، آن را ناشی از تأثیر فقه دانسته و این تفکیک را در حقوق ایران زائد دانسته است. زیرا این ادعا که در مکره چون الفاظ لازم عقد را ادا میکند یا سند را امضا میکند، قصد وجود دارد، از آن جهت صحیح نیست که الفاظ بیان شده بتوسط مکره، بیانگر قصد او نیست و به همین خاطر در مکره قصد وجود ندارد. [٢٣ ،ص ٨٢ [ نویسنده دیگری در تعریف رضایت و قصد آورده است: «اشتیاق به انجام کار را رضا گویند. پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم میگیرد و آن را انجام میدهد. و همین مرحله است که انشاء عقد یا قصد نامیده میشود. پس مبنای هر قصد، رضائی است که در اثر تصدیق عمل از پیش در ذهن به وجود آمده است». وی سپس با اشکال به این تفکیک، آن را ناشی از پیروی قانون مدنی از فقه یه دانسته، مینویسد: «همچنین گفته شده بسیاری از شمندان عقیده دارند که اراده امری است بسیط و تجزیه ناپذیر و تجزیه آن به دو عنصر قصد و رضا امکان ندارد. ولی قانون مدنی به پیروی از فقه یه، نظر نخست را برگزیده و قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است». [٣٣ ،ص ٥٣ـ٥٤[ آنگونه که از این مطالب برمیآید، تعریف مبهمی از رضایت در قانون مدنی بیان شده و آن را به ح روحی و احساسی که شخص نسبت به معامله دارد، باز گردانده است که به یقین نمیتواند مورد نظر قانونگذار باشد. چه بسیارند معاملاتی که با وجود نبودن این معنا از رضایت در آنها صحیح هستند؛ مانند جایی است که شخص از روی اضطرار اقدام به معاملهای میکند. بدیهی است که هیجان نفسانی یا اشتیاق به انجام معامله در مضطر وجود ندارد، ولی نمیتوان از دیدگاه قانونی معامله وی را باطل دانست. نویسنده دیگری مینویسد: «قصد انشاء امری معنوی و روحی است. بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر میشود. در عقد آنچه موضوع عقد قرار میگیرد، همان موضوع رضا است. ایجاد امر متصور را قصد انشاء گویند». [٤ ،ص ١٨٩ [این ادعا نیز هرچند به موضوع رضایت اشاره کرده، ولی از ماهیت آن چیزی بیان نمیکند. زیرا معلوم نیست این رضایت، احساس دو طرف معامله نسبت موضوع قرارداد است یا این انگیزه آنها در بستن قرارداد. ٣١٤ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ به هر حال این تعریفها نمیتوانند به تفکیک میان قصد و رضایت و فهم مناسبی از رضایت کمکی ند. بنابراین، بررسی نظرات فقیهانی که به اعتراف نویسندگان حقوقی، مرجع تفکیک میان قصد و رضا شدهاند، گری پذیر است. ٢ـ مفهوم قصد و رضا از نظر فقها فقیهان از دیرباز شرایطی را برای دو طرف عقد ذکر کردهاند که در سه دوره قابل بررسی است: پیش از علامه حلی، از زمان علامه حلی تا زمان شیخ انصاری و از زمان شیخ انصاری به بعد. ١ـ٢ـ پیش از علامه حلی در این دوره شرایط عقد همان است که در کلام محقق حلی آمده، یعنی بلوغ و عقل و اختیار. [٢٠ ،ص ٨ [وی در کنار بلوغ و عقل، به ذکر اختیار بسنده میکند. ایشان با بلوغ، نابالغ را جدا میکند هرچند عاقل باشد و با عقل، دیوانه و بیهوش و مست، با اختیار، مکره را خارج میکند و عقد همه آنها را باطل میداند، هرچند بعد از زوال عذر، معامله پیشین را قیول کنند، جز مکره، زیرا عبارت او قابل اطمینان است. [٢٠ ،ص ٨[ محقق حلی همچنین در کتاب مختصر، در کنار مالک بودن، کمال عقل و اختیار را شرط میداند. [١٩ ،ص ١١٨ [علامه حلی نیز در بعضی از آثار خود، از جمله إرشاد الأذهان [١٣ ،ص ٣٦٠ ،[تحریر الأحکام الشرعیة [١٤ ،ص ٢٧٥ [و تلخیص المرام [١٦، ص ٩٤ ،[همین رویه را در پیش گرفته و به ذکر اختیار متعاقدین در انعقاد قرارداد، در کنار سایر شروط بسنده کرده است. ٢ـ٢ـ از علامه حلی تا شیخ انصاری علامه حلی در کتابهای قواعد الأحکام [١٧ ،ص ١٧ [و نهایة الإحکام [١٨ ،ص ٤٥٥[ در کنار اختیار، به قصد متعاقدین نیز اشاره میکند. این در حالی است که وی در کتاب تذکره، بحث بیع تلجئه را مطرح میکند و آن را بیعی میداند که شخصی از بیم اینکه حاکم ملکش را به ظلم بگیرد، با دیگری قرار میگذارد که آن شخص اظهار کند ملک وی را یده است تا حاکم نتواند آن ملک را بگیرد. ایشان در ادامه، این نوع از بیع را به علت عدم قصد بیع، باطل میداند و آن را همردیف بیع شخص شوخیکننده (هازل) قرار میدهد. [١٥ ،ص ١٣ [همچنین وی به آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» (٢٩ سوره نساء) به عنوان مستند اختیار اشاره میکند. سرانجام در پایان این بحث، قصد را تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٥ به اجماع شرط معامله میداند. [١٥ ،ص ١٣[علامه همچون محقق حلی، عقد مکره را از این جهت قابل تنفیذ میداند که به عبارت وی قابل اطمینان است. [١٥ ،ص ١٣ [از عبارت علامه در کتاب قواعد به دست می آید که عقد مکره به علت نبودن اختیار و عقد افراد مست، غافل، خواب و شوخیکننده به علت عدم قصد باطل است. [١٧ ،ص ١٧[ همچنین در کتاب نهایة الاحکام، فاقد قصد را شامل افراد خواب، غافل و شوخیکننده دانسته و مستند بطلان معامله آنها و معامله اکراهی را آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَ ٍ راض مِنْکُمْ» بیان کرده و تراضی را با اختیار و قصد قابل تحقق میشمارد. بیع مکره را نیز از آن جهت قابل تنفیذ میداند که به عبارات وی اطمینان وجود دارد. وی در این کتاب بیع تلجئه را نه در معنای بیع اکراهی که تنها به خاطر عدم قصد، بلکه همچون با بیع شخص شوخیکننده، باطل میداند. [١٨ ،ص ٤٥٦[ شهید اول درکتاب دروس نویسد: «نزدیکتر (به صحت) آن است که رضایت در ی که لفظ و نه مدلول آن را قصد کرده، کافی باشد. پس اگر به اندازهای اکراه وجود داشت که مانند شخص بیهوش، به لفظ هم قصدی نداشت، رضایت کفایت نمیکند. [٢٩ ،ص ١٩٢ [محقق کرکی به این جمله شهید اول استناد میکند و تنها به قست دوم آن که اکراه را مانند بیهوشی به حساب آورده، نقد میکند. وی بیهوش را فاقد اهلیت میداند؛ زیرا عقل او از بین رفته است. محقق کرکی سپس میگوید: «بدان که این مساله اگر اجماعی باشد پس بحثی در آن نداریم، و الا جای اشکال در آن هست؛ زیرا با نبودن رضا، قصد به طور کلی از بین رفته است و عقد مشروط به قصد تا زمانی که رضا در کار نباشد، محقق نمیشود؛ زیرا ظاهراً مراد از تابع بودن عقود از قصود، قصد مقارن با آنهاست.» [٣٦ ،ص ٦٢ [از این عبارت معلوم میشود که محقق کرکی قصد را نه قصد به مدلول الفاظ، بلکه قصد به ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار میداند؛ اما آن را خود رضایت یا دستکم ملازم با رضایت میداند چرا که نبودن رضایت کاشف از نبودن قصد است. به هر حال از این سخن نیز به دست نمیآید که قصد قسیم رضایت در معامله است. شهید ثانی در حاشیه بر شرایع ال قصد به عقد را جداکننده مکره و سایر اشخاصی میداند که عقد ایشان باطل است و به همین دلیل، عقد او را پس از تنفیذ، صحیح میداند. [٢٧ ،ص ٣٣١ [وی در کتاب الروضة البهیة در بیان توجیه صحت عقد مکره میگوید: «زیرا او قصد لفظ را دارد، هرچند قصد مدلول آن را ندارد. و تنها عدم رضایت است که آن هم با زوال مانع رفع میشود. همانند عقد فضولی که فی الجمله قصد به الفاظ وجود دارد، ولی رضای صاحب مال مفقود است». [٢٦ ،ص ٢٢٦ [شهید ٣١٦ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ ثانی همچنین در بیان قصد مینویسد: «پس اگر عقد را شخص غافل، خواب یا شوخی کننده جاری کنند، باطل است؛ زیرا به هیچ وجه قصدی به لفظ ندارند، بر خلاف مکره. اما اشکال در شوخیکننده وجود دارد، زیرا وی فرد عاقل و بالغی است و قصد به لفظ دارد، ولی مدلول دیگری را اراده کرده است». [٢٦ ،ص ٢٢٧[ این عبارت گویای این نکته است که منظور از "قصد مدلول" در کلام شهید ثانی، قصد ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار است که شخص مکره و هازل فاقد آن بوده، تنها قاصد لفظ هستند، یعنی قصد تلفظ الفاظی را کردهاند که به معنای آن آگاهی دارند؛ بر خلاف شخص خواب و غافل که یا اصلاً قصد به تلفظ ندارند یا متوجه معنای آن نیستند. افزون بر این، در کلام شهید ثانی نیز میان قصد ماهیت عقد و رضای معاملی تفکیکی نشده است. ایشان قصد به ماهیت عقد را که از آن به قصد مدلول عقد یاد میکند، همان رضای معاملی میداند که پس از تحقق آن از جانب مکره، موجب صحت عقد میشود. وی در کتاب مسالک، در توجیه صحت عقد مکره مینویسد: «میتوان گفت قصد از جانب مکره هنگام عقد وجود دارد، زیرا فرد غیرعاقل نه لفظ را قصد میکند و نه نسبت به مدلول آن قصد دارد، بر خلاف مکره، زیرا وی به این اعتبار که عاقل است، نسبت به آنچه تلفظ میکند، قصد دارد، اما به خاطر اکراه، نسیت به مدلول آنچه تلفظ میکند، قصدی نداشته و وجود همین مقدار از قصد برای صحت کافی است». [٢٨ ،ص ١٥٦ـ١٥٧ [ محقق اردبیلی به تفکیک میان عقد مکره و سایر اشخاصی که عقد آنها باطل است را مورد انتقاد قرار داده و عقد مکره را باطل میداند؛ زیرا ایجاب بدون رضایت از دیدگاه شارع اعتباری نداشته و به منزله عدم است. وی وجود اجماع را در این مورد رد کرده، ولی شهرت آنرا میپذیرد هرچند از دلیل آن اظهار بیاطلاعی میکند. [٣٧ ،ص ١٥٦[ بنابراین، از محقق اردبیلی نیز تفاوتی میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت وجود ندارد. مجلسی اول در بیان شرایط متعاقدین از قصد بحث نکرده، میگوید: «دوّم بایع و مشتریست و شرط است در ایشان بلوغ و عقل و اختیار و مالکیت». [٣ ،ص ٨١ [معنای این سخن آن است که از نظر وی هم رضایت همان قصد است. در این میان، وحید بهبهانی را باید از اولین انی دانست که به تفکیک میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت باور داشتهاند. وی با تفکیک میان اعتبار شرعی و اعتبار عرفی عقد، عقد بدون رضایت را از نظر شرعی بیاعتبار و از نظر عرف درست میداند؛ یعنی رضایت شرطی شرعی بوده، عرف آن را مؤثر در در عقد نمیداند. از نظر وی مکره ی است که تمام شرایط صحت عقد را به جز رضایت دارا است. همچنین وی عقد تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٧ شخص شوخیکننده را از این جهت باطل میداند که عرف آنرا عقد صحیحی به حساب نمیآورد؛ [٧ ،ص ٨٠ـ٨١ [اما مشخص نیست که قصد به معنای قصد ایجاد ماهیت عقد است یا قصد مدلول لفظ، هرچند میان قصد و رضایت تفکیک قائل شده است. ملامهدی نراقی در بیان شرایط متعاقدین آورده است: «سیم: باید هریک از ایشان قصد ید و فروش داشته باشند. پس ید و فروش ی که قصد نداشته باشد صحیح نخواهد بود، مثل ی که در خواب یا ی که غافلا ید و فروش کند یا ی که از روی استهزاء یا شوخی ید و فروش کند. و هرگاه ی به شوخی یا استهزاء صیغۀ معامله را بگوید و بعد از آن، تجویز آن معامله را د، آیا آن معامله صحیح است و احتیاج به صیغۀ دیگر ندارد یا صحیح نیست و احتیاج دارد؟ ظاهر کلام علماء این است که احتیاج دارد و این خالی از اشکال نیست، امّا احوط این است که دوباره گفته شود... چهارم: باید هریک از ایشان به اختیار خود باشند و به رضا و رغبت خود آن ید و فروش را ند. پس هرگاه ی را دیگری اکراه کند بر ید و فروش، آن ید و فروش صحیح نخواهد بود.» [٣٩ ،ص ٧٣[ اینکه نراقی به نظر مشهور در مورد شخص هازل اشکال میکند، نشان دهنده آن است که قصد در نظر وی همان معنایی را دارد که در نظر علامه، شهیدین و محقق اردبیلی دارد. در نتیجه از نظر ایشان، رضای معاملی، مساوی با قصد تحقق ماهیت عقد است. همچنین با توجه به تأثیرگذاری وحید بهبهانی بر نراقی، میتوان استنباط کرد که از نظر وحید بهبهانی نیز مطلب همینگونه است. این ایده را صاحب ریاض نیز پذیرفته است. وی میگوید: «اصول، بطلان عقد مکره را ایجاب میکند، اما اجماعی وجود دارد که آنرا با اجازه بعدی وی صحیح میداند و آنرا اینگونه تحلیل میکند که مکره، بالغ و رشید است و قصد لفظ را دارد ولی قصد مدلول را ندارد و رضایت بعدی وی آن را جبران میکند. همانند عقد فضولی که قصد به آن عقد از جانب مالک مفقود است، اما اجمالاً قصد به لفظ وجود دارد. با وجود آنکه شخص شوخیکننده قصد به لفظ دارد و باید حکم مکره و فضول به آنان هم سرایت کند... اجماع وجود دارد که منظور از عقودی که وفای به آنها واجب است، عباراتی است که از نگاه شرع معتبر است و از جانب ی صادر شده که اهلیت آنها را به طور خاص دارد». [٢٤ ،ص٢١٨ـ٢١٩ [نویسنده مفتاحالکرامة به شکل دیگری همین مطلب را چنین توضیح میدهد: «اجماع قائم شده بر آنکه آنچه امر به وفاء به آن شده، عبارات ٣١٨ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ صادر از ی است که اهلیت آن عبارات را دارد». [١١ ،ص ٥٥٩ [این عبارت صریح است در اینکه از دیدگاه فقیهان تا آن زمان، رضای معاملی و قصد ماهیت عقد، یکی است و آنچه قابلیت تأثیرگذاری این قصد و رضا را فراهم میکند، وجود ایجاب و قبول معتبر است. بنابراین، آنچه عقد مکره را از سایر عقود باطل جدا میکند، قصد ایجاد ماهیت عقد نبوده، وجود ایجاب معتبر است. وی از شهید ثانی نقل میکند: «بدان که اینجا سوالی مطرح میشود و آن اینکه مکره اگر قصد کند، نیازی به رضای بعدی ندارد و اگر قصد نکند، رضایت بعدی وی اثری نخواهد داشت؛ مانند شخص غافل. پاسخ آن است که معتبر، قصد لفظ است نه معنای آن و شخص مکره این قصد را دارد، برخلاف غافل که اصلاً قصدی ندارد». [١١ ،ص٥٥٩ [در هر حال، این دلیل دیگری است که رضایت، همان قصد ماهیت عقد است و نمیتوان میان آنها تفکیک کرد به گونهای که به جای یکدیگر استفاده شوند. کاشف الغطاء از جمله انی که به تفکیک میان قصد ماهیت عقد و رضای معاملی باور داشته است. وی در بیان قصد معامله میگوید: «قاعده اول: عقود از قصدها تبعیت میکنند، زیرا آنچه قصد میشود، مقدمه عقد است و همان است که عرفاً و شرعاً از عقد متبادر میشود و لفظ عقد و لفظ انواع آن، اعم از بیع و اجاره، منصرف به آن است. عملی نیست مگر به نیت و این قصد همان تراضی است که تجارت بر اساس آن انجام میشود. پس اگر عقدی از قصد لفظ خالی باشد، مانند عقد شخصی که به اشتباه بیان کرده یا قصد معنا نداشته است، مانند شخص شوخیکننده و خواب و مست و ی که اختیار خود را از دست داده مانند شخص عصبانی، عقد باطل است. و این قصد باید از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول برای موجب و از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول برای قابل استمرار داشته باشد». [٣٥ ،ص ١١٧ـ١١٨[ وی سپس در توضیح رضایت مینویسد: «دوم تراضی شرط میشود در عقد، زیرا عقد در لغت و عرف منصرف به آن است و مال مسلمانی حلال نیست، مگر اینکه از روی طیب نفس راضی باشد و به خاطر سخن پرودگار که "مگر تجارتی از روی تراضی". و در اینجا شرط استمرار رضایت از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول وجود ندارد، بلکه اگر ایجاب را شخص مکره انشاء کند و در زمان قبول یا بعد از آن راضی شود، عقد صحیح است». [٣٥ ،ص ١١٧ـ١١٨[ آنگونه که مشاهده میشود، کاشف الغطاء قصد ماهیت عقد را به عنوان مقدمه عقد تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٩ ذکر کرده و تراضی را خود عقد یا ذیالمقدمه میداند. با این حال، وجود مقدمه را از ابتدای ایجاب و قبول به صورت پیوسته لازم دانسته، در حالی که وجود ذیالمقدمه را لازم نمیداند و آنرا بعد از ایجاب و قبول هم صحیح میداند. حال این پرسش مطرح است که اگر عقد در لغت و عرف منصرف به تراضی است، قصد نقل و انتقال چه جایگاهی دارد و چگونه میتوان آن دو را از یکدیگر تفکیک کرد؟ مگر تراضی چیزی غیر از نقل و انتقال است؟ از طرف دیگر، این که قصد نقل و انتقال باید از ابتدای ایجاب تا انتهای قبول با قابل همراه باشد، امکان ندارد مگر هنگامی که از آغاز از ایجاب طرف مقابل آگاهی داشته باشد. همچنین این عبارت که "عقد تابع قصد است"، خود بهترین دلیل است برای این که قصد انتقال در مکره تا زمان رضایت وی وجود ندارد، چرا که اگر وجود میداشت، نبایست عقد از آن تخلف میکرد و نقل و انتقال حاصل میشد. صاحب جواهر رضای معاملی را همان قصد به ماهیت عقد میداند. وی بعد از بیان دلایلی همچون: "لا عمل إلا بنیة" و "إنما الأعمال بالنیات" و "لکل امرء ما نوی" در وم رضایت و طیب نفس برای معامله، به مشهور بودن تبعیت عقود از قصود اشاره کرده و آن را منصرف به رضایت و طیب نفس میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٦ [وی عقد مکره را به خاطر فقدان قصد عقد، خارج از حیطه عقود معرفی میکند و وجود قصد لفظ را که در کلام فقیهان پیشین به آن اشاره شده، قصد ظاهر لفظ و صورت دانسته و آن را در تصحیح عقد مکره ناکافی میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٧ [مهمترین دلیل در صحت بیع فضولی را اجماع معرفی میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٨ [البته ج قصد مدلول از رضایت را هم قابل تصور دانسته است. [٣٨ ،ص ٢٧٠[ سید اسدالله شوشتری قصد لفظ همراه با آگاهی به معنا را به شرط اینکه گوینده قصد خلاف آن را نداشته باشد، در اعتبار ایجاب و قبول کافی دانسته و قصد ماهیت عقد و آثار و لوازم آن را برای اعتنای به این ایجاب، لازم نمیداند. زیرا دلیلی برای اعتبار آن وجود ندارد، بلکه دلیلی بر نادرستی آن وجود دارد و آن صحت عقد مکره و فضولی است. [٨ ،ص ١١٤ـ١١٥[ نتیجه: هرچند به تدریج در آثار علامه حلی "قصد" به نهادی متفاوت از "رضایت" در شرائط متعاقدین تبدیل شد. اما رضایت معاملی در نگاه علامه امر واحدی است که از دو عنصر قصد و اختیار تشکیل میشود. منظور از این قصد نه قصد ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار، بلکه قصد اراده معانی از الفاظ ادا شده است. این شه در نزد فقیهان ٣٢٠ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ ادامه پیدا کرده و در کلام افرادی همچون سید اسدالله شوشتری به اوج خود رسیده است. البته در اوا این دوره و در سخنان کاشف الغطاء و صاحب جواهر احتمال تفکیک قصد ماهیت عقد از رضای معاملی مطرح میشود که این امر را به خوبی میتوان در گفتار شیخ حسن کاشف الغطاء و حتی صاحب جواهر دید. ٣ـ٢ـ از شیخ انصاری تا زمان معاصر شیخ انصاری در کتاب مکاسب وجود قصد به لفظ و قصد به مؤدای لفظ (قصد ایجاد ماهیت عقد) را برای ایجاد عقد لازم دانسته، بدون آن عقد را باطل میشمارد هرچند از روی اکراه باشد. از نظر وی صدق مفهوم عقد به قصد است. [٥ ،ص ٢٩٥[ شیخ انصاری "اختیار" را به "قصد به مضمون عقد از طیب نفس و بدون کراهت" معنا کرده و به آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و روایت «لایحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» و روایت «رُفع أو وُضع عن أُمّتی تسعة أشیاء أو ستّة .. و منها: ما اکرهوا علیه» استناد میکند. [٥ ،ص ٣٠٧ [ایشان سخن شهید در مسالک را به قصد لفظ و معنا و عدم قصد ایجاد ماهیت عقد در خارج تفسیر کرده و آن را رد میکند. [٥ ،ص ٣١٢[ هرچند اسانی [١ ،ص ٤٨ [و سید یزدی [٢٥ ،ص ١١٩ [از جمله فقیهانی هستند عقد بدون قصد ماهیت را باطل دانسته و بر اساس آن، محل بحث فقها را عقدی دانستهاند که در قصد همچون عقود دیگر بوده، تنها در طیب نفس و رضایت با آن ها متفاوت است؛ اما چنین ادعایی درست نیست، زیر عقد اکراهی در نظر فقها عقدی است که مکره قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت آن را نکرده است. شیخ انصاری در این باره آورده است: «معیار در این که فعلی اکراهی واقع شده، آن است که فاعل به جهت اکراه که مقارن با وارد شدن ضرری به وی است، از استقلال در تصرف باز میماند؛ به گونهای که نفسش به آنچه از او صادر میشود، رضایت ندارد و آن را از روی رضا انجام نمیدهد، هرچند که به علت استقلال عقلش در وجوب دفع ضرر، آن را اختیار میکند تا موردی را که ضرر کمتری دارد؛ اختیار کرده باشد. خلاصه آنکه فاعل گاهی برای دفع ضرر، کاری را انجام میدهد، اما برای انجام یا عدم انجام این کارش استقلال دارد؛ به گونهای که طبعش از انجام آن راضی است، هرچند از باب برطرف ضرر دیگری باشد، و گاه برای دفع ضرر ناشی از ترساندن دیگری برای ترکش، آن را انجام میدهد ولی نفسش از آن راضی نیست و این بالوجدان معلوم است». [٥ ،ص ٣١٢[ تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢١ شیخ انصاری معیار اکراه رافع اثر معامله را عدم طیب نفس میداند و نه ضرورت و الجاء، هرچند متبادر از لفظ اکراه هستند. به همین خاطر، حتی اکراه از جانب مادر، پدر و همسر را نیز ممکن میداند و در تفاوت آن با اضطرار مینویسد: «اضطرار از فعل شخص دیگری حاصل نمیشود، بلکه از شرائط شخص مانند: تشنگی، گرسنگی و مرض به وجود می آید. بنابراین، معیار برداشته شدن اثر وضعی، عدم طیب نفس و رضایت است». [٥ ،ص ٣١٨-٣١٩ [وی رضایت را ملحق به اثر عقد دانسته، تأکید میکند طیب نفس اثری در عقد ندارد، چرا که مجرد قصد انشاء کفایت میکند. [٥ ،ص ٣٢٩ـ٣٣٠[ هرچند تفکیک میان دو نهاد "قصد نقل و انتقال" و "ایجاد ماهیت برای رضای معاملی" ارائه تعریف متفاوت و اثرگذاری از رضایت را ضروری میکند. اما شیخ انصاری تعریف درستی از رضایت که توجیه کننده تفاوت میان عقد اکراهی از سایر عقود مشابه مانند عقد مضطر باشد، ارائه نکرده، به جای آن به اکراه میپردازد. از این رو، فقیهان بعدی به تعیین حدود و ارائه تعریف از قصد و رضا پرداخته اند. برخی از این تعاریف عبارت است از: ١ـ٣ـ٢ـ مفهومشناسی قصد همدانی در حاشیه بر مکاسب، قصد را شامل سه مرحله میداند، اول: قصد لفظ در مقابل شخص خواب و هر دیگری که بدون قصد آن را ادا میکند؛ دوم: قصد معنای انشایی؛ سوم: قصد تحقق ماهیت عقد در خارج [٤٠ ،ص ١٥٨ـ١٥٩ [وی نیز همچون شیخ انصاری به جای تعریف رضا به تعریف ا کراه میپردازد. اسانی نیز از انی است که قصد به لفظ و قصد معنا و قصد ایجاد ماهیت عقد را شرط لازم برای عقد بودن میشمارد و معتقد به تفاوت میان قصد و رضایت است. [١ ،ص ٤٧[ سید یزدی نیز هر سه قصد را لازم شمرده، [٢٥ ،ص ١١٩ [برای آن به ی که از روی اکراه مجبور به خوردن میشود مثال زده، مینویسد: «نمیبینی خوردن از روی اکراه، شامل جمیع مراتب اکراه میشود که اعم از نوشیدن است و تنها رضایت به این عمل از جانب وی وجود ندارد. در بیع نیز اکراه به دارا بودن تمام مراتب عقد به جز رضایت، اطلاق میشود.» [٢٥ ،ص ١١٩ [ایروانی نیز در حاشیه بر مکاسب همین سخن را تکرار کرده، مینویسد: «اکراه بر معامله همانند اکراه بر سایر افعال خارجی مثل خوردن و آشامیدن، موجب ارتفاع قصد از معنا و مدلول نمیشود». [٦ ،ص ١١١ [ میرزای نائینی قصد را به چهار نوع تقسیم میکند: قصد لفظ در برابر خواب و غافل؛ قصد ٣٢٢ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ معنا در برابر شوخیکننده که قصد اراده معنا را ندارد؛ انگیزه و در نهایت رضایت به مضمون عقد و طیب نفس. وی معنای اول و دوم را در وقوع عقد کافی میداند، زیرا الفاظ عقود وسیله برای تحقق معنای آنها در عالم اعتبار هستند و زمانی که شخصی قصد لفظ و معنای آن را داشته باشد، ماهیت آن در عالم اعتبار ایجاد خواهد شد. [٣١ ،ص ٤٠٥ـ٤٠٦[ ٢ـ٣ـ٢ـ مفهومشناسی رضایت همدانی ابتدا در بیان "اختیار" میگوید: «مراد از آن استقلال اراده شخص در انشاء ایجاب و قبول است و عقد اکراهی به اراده و اختیار مکره نیست». وی سپس به اعتبار مفهوم اجبار در اکراه اشاره کرده، مینویسد: «شکی در اعتبار قهر و اجبار در مفهوم اکراه نیست به گونهای که فعل را از استقلال فاعل خارج کند». [٤٠ ،ص١٦٠ـ١٦١ [اگر در شه ایشان رضایت را به معنای اختیار بدانیم، در این صورت رضایت به معنای استقلال اراده در انشاء ایجاب و قبول است. حال این سئوال پیش میآید که مگر میتوان در انشاء ماهیت عقد در خارج، اراده مستقلی نداشت و مگر اکراه به قصد که امری درونی و باطنی است تعلق میگیرد؟ در ثانی حد و مرز این استقلال اراده تا کجاست؟ شاید بتوان ادعا کرد که کوچکترین تاثری میتواند اراده انسان را تحت تاثیر قرار بدهد و آن را از استقلال بیندازد و حتی میتوان این ادعا را مطرح کرد که اراده انسان هیچگاه از شرائط پیرامونی وی مستقل نیست. آیا همانطور که شیخ انصاری میگوید، حتی امر و در خواست پدر و مادر و همسر را نیز میتوان به عنوان عدم طیب نفس به حساب آورد؟ در این صورت آیا معاملهای از خطر نقض به عنوان عدم رضایت و طیب نفس مصون میماند؟ سید یزدی مکره را در فعلی که انجام میدهد مستقل و با اراده آزاد میداند و او را همانند مضطر در این مورد برمیشمارد، با این تفاوت که او از ترس ضرر بیشتر و دفع ضرر این کار را انجام میدهد و در این مورد تفاوتی قائل نمیشود که این امر به خاطر ترساندن دیگری باشد یا نه، زیرا آنچه وی را وادار به انجام این کار میکند عقل وی است که برای دفع ضرر بیشتر حکم به تن دادن به عقداکراهی میکند. وی میگوید: «در نتیجه مضطر و مکره در اینکه اراده فعل و استقلال در آن را دارند و در مرتبه اول راضی به معامله نیستند و در مرتبه دوم راضی به آن هستند با هم مشترکاند و ادعای شیخ انصاری که گفته مضطر در اراده فعل مستقل است برخلاف مکره و این تفاوت امری وجدانی است، ادعائی سست است.» [٢٥ ،ص ١٢٠ [منظور وی از رضا در مرتبه اول، نفس معامله بدون در نظر گرفتن ضرر و زیان است و در مرتبه دوم معامله با در تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٣ نظر گرفتن ضرر متوقع است. وی منظور از رضای معاملی را نه طیب نفس میداند که در این صورت بسیاری از معاملات باید باطل باشد، که رضا در مرتبه دوم می داند، یعنی با توجه به ضرری که در صورت انجام ندادن معامله دامنگیر انسان خواهد شد. وی سپس با بیان این که اضطرار همین ویژگیهای اکراه را دارد، اما رافع اثر وضعی عقد نیست، مینویسد: «از این مورد معلوم میشود که عدم اکراه خود شرط مستقلی برای عقد است و نمیتوان آن را به نداشتن رضا برگرداند.» [٢٥ ،ص ١٢٠[ ایروانی در شرح بر مکاسب، میان رضایت و طیب نفس تفاوت گذاشته و رضایت را مقارن با قصد و طیب نفس را رضایت مقارن با سرور و ابتهاج دانسته، مکره را فاقد آن میداند. [٦ ،ص ١١٠ [وی ضابطه عدم طیب نفس را اینگونه بیان میکند: «ضابطه آن است که انشاء معامله برای رسیدن به اثر معامله نباشد، هرچند که آن اثر را اراده کرده باشد و در این اراده، مکره نباشد؛ زیرا این اراده مقارن با انشاء اوست نه انگیزه او برای انشاء ... و اکراه از مواردی است که این انگیزه را از بین میبرد، نه اینکه خود عنوان مستقلی برای عدم صحت معامله باشد». [٦ ،ص ١١٠[ میرزای نائینی نیز نظری مشابهی ارائه داده، بر این باور است و منظور از رضایتی که موجب تصحیح عقد مکره میشود، انگیزه مکره به حصول نتیجه عقد است؛ [٣١ ،ص ٤١٩ [یعنی گرچه مکره قصد انتقال دارد، اما این قصد ناشی از رغبت او به حصول ماهیت عقد و نقل و انتقال نبوده. ناشی از مصون ماندن از ضرری است که در صورت منعقد ن قرارداد، متوجه او خواهد شد. با این حال، زمانی عقد مکره تصحیح میشود که وی به این ماهیت و آثار آن راضی شود. نتیجه: هرچند ایده جدا بودن قصد ماهیت عقد از رضایت را میتوان پیش از شیخ انصاری نیز دنبال کرد، اما باید پذیرفت که وی بیشترین نقش را در تثبیت این نظر داشته، فقهای بعدی به متأثر از او هستند. این نظریه هرچند میتواند باطل بودن عقد مس ننده را توجیه کند، اما نمیتواند تعریف صحیحی از رضایت ارائه دهد. به یقین رضایت را نمیتوان به سندی از انجام معامله معناکرد، زیرادر این صورت بسیاری از معاملات باطل خواهند بود. ٣ـ نقد و بررسی آرا ١ـ٣ـ اشکالات وارد به مفهوم رضایت آنگونه که پیش از این گذشت، رضایت از نظر حقوقدانان، ح ی نفسانی از قبیل سرور و ابتهاج به انجام معامله و ایجاد اثر آن است؛ اما روشن است که این تعریف درست ٣٢٤ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ نیست، زیرا این سرور و شوق، در افراد ی ان نبوده، دارای شدت و ضعف است. همچنین شیخ انصاری نیز ملاک صریحی ارائه نداده، آن را از اضطرار جدا نمیکند از این رو، هرچند تعریف ایروانی و میرزای نائینی از رضایت میتواند راه برون رفت مناسبی از این اشکال باشد. اما این تعریف نیز با اشکالهایی روبرو است: ـ جامع نبودن: رضایت به این مفهوم بسیاری از معاملات صحیح را در بر نخواهد گرفت. به عنوان مثال، اگر شخصی به خاطر رعایت حرمت مادر یا اصرار همسر، وسیله خود را بفروشد، انگیزه حصول ماهیت عقد را نداشته، بلکه انگیزه وی حفظ حرمت مادر دیا لجویی از همسر است؛ در حالی که بنا به نظر میرزای نائینی، همه این موارد باطل است. ـ درونی بودن: رضایت و قصد، اموری درونی بوده، اکراه در مورد آنها معنا ندارد؛ بنابراین نمیتوان پذیرفت که شخصی از روی اکراه، قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد را کرده باشد. حتی اگر بپذیریم الفاظ معاملات تنها ایجاد ماهیت معامله هستند و اگر شخص معنای آنها را اراده کند، ماهیت عقد منعقد میشود [٣١ ،ص ٤١٩ [باز هم اشکال همچنان باقی است، زیرا ماهیت عقد، عین معنای الفاظ ایجاب و قبول نیست. [١٢ ،ص ٨٦[ ـ ابهام در مصادیق: این تعریف معیار نوعی به ارائه نداده، آن را به تشخیص افراد وابسته میکند. - بدیهی نبودن: تفکیک میان قصد و رضایت را نمیتوان از بدیهیات فقهی دانست، زیرا بسیاری از فقها به تفکیک میان آنها به عنوان عنصر معنوی عقد قائل نیستند. پس نمیتوان مدعی شد که فقهای یه قصد را مغایر رضایت میدانند. بنابراین، اگر قائل به جداپی قصد ایجاد معامله از رضایت شویم، نمیتوان تعریف درستی از رضایت ارائه داد. 2ـ3ـ مؤیدات تطابق قانون مدنی با نظر علامه حلی در نظر فقهای پیش از شیخ انصاری، آنچه در عقد اهمیت دارد وجود ایجاب و قبول معتبر است، هرچند بدون قصد نقل و انتقال باشد. از آن جا که بر اساس قانون مدنی، هر چیزی غیر از لفظ هم اگر دل بر قصد داشته باشد، میتواند جایگزین لفظ شود؛ بنابراین، هرچه به عنوان ایجاب و قبول معتبر از سوی دو طرف عقد پذیرفته شود، پایهای برای یک قرارداد صحیح به حساب آید به شرط آنکه مقرون به قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد باشد یا این قصد از جانب ی که فاقد آن بوده است، پس تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٥ از آن به عقد تعلق بگیرد. بر اساس این دیدگاه آنچه برای ایجاد عقد لازم است، ایجاب و قبول معتبر است و رضایت به معنای قصد و اراده نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد است. بررسی برخی مواد قانون مدنی، درستی تفسیر رضایت به قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد را نشان میدهد؛ زیرا در ماده١٩١ از واژه قصد انشاء استفاده شده است که میتوان آنرا به ایجاب و قبول معتبر و نه قصد ایجاد ماهیت عقد برگرداند. ماده ١٩٥ در مقام بیان بطلان معامله به علت فقدان قصد، از مستی، بیهوشی و خواب یاد کرده که در همه این موارد ایجاب و قبول معتبری شکل نمیگیرد؛ بنابراین برای اثبات بطلان این معاملات نوبت به بحث از نبودن قصد ایجاد ماهیت نمیرسد. این موارد مؤید آن است که میتوان قصد ذکر شده در عبارات قانون مدنی را قصد به ایجاب معتبر و نه قصد به ایجاد ماهیت برگرداند. افزون بر این، در ماده١٠٧٠ قانون مدنی آمده است: "رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند، نافذ است مگر اینکه اکراه بدرجهای بوده که عاقد فاقد قصد باشد". فاقد قصد شدن در این ماده اشاره به فرضی است که الفاظ و حرکات مکره در اختیار و به اراده او نبوده و قصد لفظ و معنا را ندارد. [٣٤ ،ص ٥٠٦ [پس منظور از قصد در این ماده نیز قصد نقل و انتقال نیست. ٣ـ٣ـ اشکالات وارد بر تطبیق قانون مدنی با نظر علامه حلی هرچند ظاهر قانون مطابق با نظر شیخ انصاری و پیروان ایشان است، اما اگر این ظهور ناشی از تفسیرهای ارائه شده از قانون مدنی باشد، تفسیر قوانین بیش از آنکه با تفکیک قصد ایجاد ماهیت عقد از رضایت هماهنگ باشد، با عدم تفکیک آنها و یکی دانستن رضایت و قصد نقل و انتقال هماهنگ است. اما اگر منظور از این ظهور، ظاهر الفاظ به کار رفته در قانون و به صورت مشخص عبارت "قصد انشاء" و قرار دادن آن در مقابل رضایت باشد، میتوان "قصد انشاء" را به گونهای تفسیر کرد که این ظهور را نفی کند. اگر "انشاء" را اسم مصدر در نظر بگیریم، باید تفکیک میان آن و رضایت را بپذیریم. اما اگر آن را به مصدر بدانیم، میتوان دو معنا برای ارائه داد: یکی قصد انشاء به معنای قصد ارائه ایجاب و قبول معتبر، هرچند ماهیت عقد مورد نظر ارائ ننده نباشد؛ دیگری قصد انشاء ماهیت اعتباری که نتیجه معنای اسم مصدری خواهد بود. نتیجهگیری ١ـ نظر مشهور فقهای پیش از شیخ انصاری، کفایت وجود ایجاب و قبول در صحت عقد است، هرچند بدون قصد نقل و انتقال باشد. از زمان شیخ انصاری به بعد، نظر مشهور ٣٢٦ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ فقها بر تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد است. در این نظریه صحت عقد مشروط به قصد ایجاد ماهیت است و رضایت به شوق و اشتیاق نسبت به معامله و طیب نفس در انجام آن تفسیر می شود. بر این اساس تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد، با ارائه مفهومی از رضایت که هم متفاوت از قصد ایجاد ماهیت عقد باشد و هم از لحاظ حقوقی کارآئی داشته باشد، توجیه می شود. ٢ـ توصیف رضای معاملی به سرور و ابتهاج ناشی از عقد نادرست بوده، بهترین تعریف برای رضایت، توصیف آن به عنوان انگیزه طرف معامله است که اگر این انگیزه حصول اثر عقد و ایجاد ماهیت آن باشد، رضای معاملی به وجود میآید. ٣ـ مستفاد از قانون مدنی و رویکرد حقوقدانان بر تفکیک میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت در معامله است. ٤ـ تعریفهای ارائه شده از رضایت نمیتواند توجیه درستی از مواد قانون مدنی ارائه دهد. امکان تطبیق قانون مدنی با این نظررضایت همان قصد ایجادماهیت عقد است، وجوددارد. ٥ـ منظور از قصد در کلام فقهای پیشین، قصد مدلول الفاظ عقد که از آن به ایجاب و قبول معتبر یاد میشود. این ایجاب و قبول در مقابل ایجاب و قبولی قرار میگیرد که گوینده آن به هر علتی از جمله آشنا نبودن با مفهوم الفاظ، مست یا خواب یا دیوانه بودن الفاظ قراردادی را بیان میکند. بنابراین، طرح وم وجود قصد در معاملات در راستای تبیین ایجاب و قبول معتبر در فقه بوده، ناظر به رکن معنوی عقد، یعنی ایجاد ماهیت عقد نیست. منابع [١ .[ اسانی، محمد کاظم بن حسین (١٤٠٦ ه ق). حاشیة المکاسب (لل ). تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد ی. [٢ .[اسماعیلی، محسن (١٣٧٧» .(ایجاب و زوال آن از دیدگاه فقه و حقوق تطبیقی و کنوانسیون بیع بینالمللی کالا». مجله مدرس، تربیت مدرس، شماره ٩ ،زمستان، ص. ٧٥ـ٩٩. [٣ .[اصفهانی، محمدتقی (١٤٠٠ ه ق). یک دوره فقه کامل فارسی در یک جلد. تهران، مؤسسه و انتشارات فراهانی. [٤ .[ ی، حسن (١٣٧٧ .(حقوق مدنی. چاپ نوزدهم، ج ١ ،تهران، کتابفروشی یه. [٥ .[انصاری، مرتضی بن محمد امین (١٤١٥ ه ق). کتاب المکاسب. جلد ٣ ،قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری. [٦ .[ایروانی، علی بن عبدالحسین (١٤٠٦ه.ق). حاشیة المکاسب (للإیروانی). جلد ١، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد ی. [٧ .[بهبهانی، محمدباقر بن محمد اکمل (١٤١٧ه.ق). حاشیة مجمع الفائدة و البرهان. قم، مؤسسة العلامة المجدد الوحید البهبهانی. تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٧ [٨ .[تستری، اسدالله کاظمی (بیتا). مقابس الأنوار و نفائس الأسرار. قم، مؤسسه آلالبیت علیهم السلام. [٩ .[جعفری لنگرودی، محمدجعفر (١٣٧٨ .(مبسوط در ترمولوژی حقوق. جلد ٤ ،تهران، کتابخانه گنج دانش. [١٠ .[حائری، محمد حسین؛ انصاری حقیقی، محمد حسین (١٣٩١» .(پژوهشی تطبیقی در دیدگاه در ماهیت ایجاب و قبول و آثار فقهی و حقوقی آن». مجله آموزههای فقه مدنی، علوم ی رضوی، شماره ٥ ،تابستان، ص. ١٠٧ـ١٢٢. [١١ .[حسینی عاملی، سید جواد بن محمد (١٤١٩ ه ق). مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة. جلد ١٢ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٢ .[حرّ عاملی، محمد بن حسن (١٤٠٩ ه ق). وسائل الشیعة. تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه آل البیت علیهم السلام، جلد ٢٢ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٣ .[حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی (١٤١٠ ه ق). إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان. جلد ١ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٤) ---------- .[١٤٢٠ه ق). تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة. جلد ٢ ،قم، مؤسسه صادق علیهالسلام. [١٥ ) ---------- .[١٤١٤ ه ق). تذکرة الفقهاء. جلد ١٠ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٦) ---------- .[١٤٢١ ه ق). تلخیص المرام فی معرفة الأحکام. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [١٧) ---------- .[١٤١٣ه ق). قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام. جلد ٢ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٨) ---------- .[١٤١٩ه ق). نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام. جلد ٢ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٩ .[حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن (١٤١٨ ه ق). المختصر النافع فی فقه الإمامیة، جلد ١، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة. [٢٠) ---------- .[١٤٠٨ ه ق). شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تحقیق و تصحیح: عبد الحسین محمد علی بقال، جلد ٢ ،قم، مؤسسه اسماعیلیان. [٢١ .[خورسندیان، محمدعلی؛ ذاکرینیا، حانیه (١٣٨٨» .(واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه ی و حقوق ایران». مجله مطالعات فقه و حقوق ی، سمنان، سال ١ ،شماره ١ ،زمستان، ص. ٧٣ـ٩٩. [٢٢ .[رهپیک، حسن (١٣٧٥» .(عیوب اراده و رضا، قسمت دوم: اکراه در قرارداد». فصلنامه دیدگاههای حقوقی، علوم قضایی و خدمات اداری، شماره سوم، ص. ٨٣ـ٩٨. [٢٣ .[شایگان، سید علی (١٣٧٥ .(حقوق مدنی. تهران، انتشارات طه. [٢٤ .[طباطبایی حائری، سیدعلی بن محمد ( ١٤١٨ ه ق). ریاض المسائل. جلد ٨ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. ٣٢٨ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ [٢٥ .[طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم (١٤٢١ ه ق). حاشیة المکاسب (للیزدی). چاپ دوم، جلد ١ ،قم، مؤسسه اسماعیلیان. [٢٦ .[عاملی، زینالدین بن علی (١٤١٠ ه ق). الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة. حاشیه کلانتر، جلد ٣ ،قم، کتابفروشی داوری. [٢٧) ---------- .[١٤٢٢ه ق). حاشیة شرائع الإسلام. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [٢٨) ---------- .[١٤١٣ ه ق). مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام. تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه معارف ی، جلد ٣ ،قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة. [٢٩ .[عاملی، محمد بن مکی (١٤١٧ ه ق). الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة. چاپ دوم، جلد٣، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٠ .[علی آبادی، علی (١٣٨١» .(قصد و رضا و تاثیر آن دو در تحقق عقد». فصلنامه مقالات و بررسیها، دانشکده الهیات و معارف ی تهران، دفتر ٧١ ،تابستان، ص. ١٤٩ـ١٦٥. [٣١ .[غروی نائینی، میرزا محمد حسین (١٤١٣ ه ق). المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی). جلد ١ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٢ .[قنواتی، جلیل (١٣٨٦» .(نظریه ایجاب م م در آیینه تطبیق». فصلنامه مطالعات ی، فردوسی مشهد، شماره ٧٧ ،پاییز، ص. ١٥٧ـ١٧٩. [٣٣ .[کاتوزیان، ناصر (١٣٨٣ .(اعمال حقوقی. چاپ نهم، تهران، شرکت سهامی انتشار. [٣٤) ---------- .[١٣٧٤ .(قواعد عمومی قراردادها. چاپ سوم، جلد ١ ،تهران، شرکت سهامی انتشار. [٣٥ .[کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر (١٤٢٢ه ق). أنوار الفقاهةـ کتاب المکاسب (لکاشف الغطاء). نجف، مؤسسه کاشف الغطاء. [٣٦ .[کرکی، علی بن حسین (١٤١٤ ه ق). جامع المقاصد فی شرح القواعد. چاپ دوم، جلد ٤، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [٣٧ .[مقدس اردبیلی، احمد بن محمد (١٤٠٣ ه ق). مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان. جلد ٨ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٨ .[ ، محمد حسن (١٤٠٤ ه ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام. تحقیق و تصحیح: عباس قوچانی ـ علی ی، چاپ هفتم، جلد ٢٢ ،بیروت، دار إحیاء راث العربی. [٣٩ .[نراقی، محمدمهدی بن ذر (١٤٢٥ ه ق). حاشیه أنیس جار. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [٤٠ .[همدانی، رضا بن محمدهادی (١٤٢٠ ه ق). حاشیة کتاب المکاسب (للهمدانی). تحقیق و تصحیح: محمدرضا انصاری قمی، قم، بی نا.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/664




تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت

درخواست حذف اطلاعات
تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت

عباس کاظمی نجف آبادی

چکیده قصد و رضایت متعاملین از مباحث مهم حقوق قراردادهاست. هرچند از زمان شیخ انصاری، نظر مشهور فقها بر تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد بوده و این نظر در قانون مدنی اعمال و مورد پذیرش حقوقدانان نیز قرار گرفته است؛ اما این تفکیک با ایرادهایی در فقه و حقوق موضوعه روبرو شده است. پژوهش حاضر با بررسی سیر تاریخی دگرگونی دو مفهوم رضایت و قصد و مقایسه نظرات فقهی و معنا رضایت به قصد نقل و انتقال میداند؛ تفکیک میان قصد و رضایت را درست ندانسته، نشان میدهد که مواد قانون مدنی را میتوان با نظر رایج میان فقیهان پیشین نیز تفسیر کرد. اگر رضایت را همان قصد ایجاد ماهیت عقد بدانیم، شرط صحت یک عقد هرچند بدون اراده نقل وانتقال انجام شده باشد، قصد بیان ایجاب و قبول خواهد بود. واژگان کلیدی: رضایت، عقد، قصد

پیشگفتار

فصل دوم از احکام عقود و تعهدات قانون مدنی به شرایط اساسی برای صحت معامله اختصاص دارد. ماده ١٩٠ قانون مدنی در ذیل این فصل بیان میکند: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ١ـ قصد طرفین و رضای آنها، ...». قانون مدنی بدون آنکه نامی از ایجاب و قبول بیاورد در ماده ١٩١ مقرر میدارد: «عقد محقق میشود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دل بر قصد کند». همچنین در ماده ١٩٩ آمده است: رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست. درباره ایجاب و قبول و ارتباط آنها با قصد و رضای دو طرف، مطالب زیادی نوشته شده است. برخی از نویسندگان از ماهیت قصد و رضا بحث نکرده و با پذیرش تعریف رایج، تنها به بیان احکام ایجاب و قبول بسنده کردهاند. [٢ ،ص٧٥ـ٩٩؛ ٣٢ ،ص ١٥٧ـ١٧٩ [در برخی دیگر، هرچند نظریههای مختلف درباره رضایت و ارتباط آن با ایجاب و قبول مطرح شده است، اما در نهایت دیدگاه رایج در اینباره پذیرفته شده است. [٣٠ ،ص ١٤٩ـ١٦٥؛ ٢١ ،ص٧٣ـ٩٩ [سرانجام، در برخی از آثار نظریه مرحوم درباره ماهیت رضایت و تأثیر آن در ایجاب تبیین و تحلیل شده است. [١٠ ،ص [٩٨ـ٨٣ ص، ٢٢ ؛١٢٢ـ١٠٧ در این مقاله ضمن بررسی دقیق سیر تحولات فقهی درباره قصد و رضایت و آثار آن در ایجاب و قبول عقد، اشکالات مطرح بر دیدگاه رایج که کم و بیش مبنای تدوین قانون مدنی نیز بوده است تبیین و با بازگشت به دیدگاههای پیشین، تعریفی نو از ایجاب و قبول ارائه میشودکه بن مایه آن در آثار محقق حلی، علامه حلی و شهیدین وجود دارد، هرچند با توجه به نقدهای شیخ انصاری، مهجور مانده است. بر این اساس، منظور از رضایت، اراده گوینده ایجاب یا قبول نسبت به انشاء ماهیت عقد است و منظور از قصد، اراده بیان لفظ ایجاب یا قبول است. در این صورت رکن معنوی عقد، یک چیز بوده، تفکیک میان رضایت و قصد نسبت به انشاء ماهیت عقد، اثری نخواهد داشت. ١ـ مفهوم قصد و رضایت از نظر حقوقدانان قصد و رضایت در معاملات از واژههای پرکاربرد در حقوق مدنی هستند. قانون مدنی در ظاهر میان قصد به عنوان قصد ایجاد ماهیت عقد، با رضایت، تمایز قائل شده است؛ اما به نظر میرسد تلاش برای ارائه تعریفی که جامع این ویژگیها باشد به سرانجامدرستی نرسیده است. تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٣ از نظر یکی از نویسندگان حقوقی، «قصد انشاء معامله نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است. پس قصد انشاء به قسمت اخیر رضا گفته میشود و به کلی از آن جدا نیست». وی تفکیک قصد و رضایت را مورد اشکال قرار داده و ج آنها را خطا دانسته است. [٩ ،ص٢٩٢٣ [نویسنده دیگری با اشاره به تفکیک قصد از رضایت در قانون مدنی، آن را ناشی از تأثیر فقه دانسته و این تفکیک را در حقوق ایران زائد دانسته است. زیرا این ادعا که در مکره چون الفاظ لازم عقد را ادا میکند یا سند را امضا میکند، قصد وجود دارد، از آن جهت صحیح نیست که الفاظ بیان شده بتوسط مکره، بیانگر قصد او نیست و به همین خاطر در مکره قصد وجود ندارد. [٢٣ ،ص ٨٢ [ نویسنده دیگری در تعریف رضایت و قصد آورده است: «اشتیاق به انجام کار را رضا گویند. پس از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار، انسان تصمیم میگیرد و آن را انجام میدهد. و همین مرحله است که انشاء عقد یا قصد نامیده میشود. پس مبنای هر قصد، رضائی است که در اثر تصدیق عمل از پیش در ذهن به وجود آمده است». وی سپس با اشکال به این تفکیک، آن را ناشی از پیروی قانون مدنی از فقه یه دانسته، مینویسد: «همچنین گفته شده بسیاری از شمندان عقیده دارند که اراده امری است بسیط و تجزیه ناپذیر و تجزیه آن به دو عنصر قصد و رضا امکان ندارد. ولی قانون مدنی به پیروی از فقه یه، نظر نخست را برگزیده و قصد و رضا را دو عنصر مستقل دانسته است». [٣٣ ،ص ٥٣ـ٥٤[ آنگونه که از این مطالب برمیآید، تعریف مبهمی از رضایت در قانون مدنی بیان شده و آن را به ح روحی و احساسی که شخص نسبت به معامله دارد، باز گردانده است که به یقین نمیتواند مورد نظر قانونگذار باشد. چه بسیارند معاملاتی که با وجود نبودن این معنا از رضایت در آنها صحیح هستند؛ مانند جایی است که شخص از روی اضطرار اقدام به معاملهای میکند. بدیهی است که هیجان نفسانی یا اشتیاق به انجام معامله در مضطر وجود ندارد، ولی نمیتوان از دیدگاه قانونی معامله وی را باطل دانست. نویسنده دیگری مینویسد: «قصد انشاء امری معنوی و روحی است. بدین جهت از آن به اراده حقیقی تعبیر میشود. در عقد آنچه موضوع عقد قرار میگیرد، همان موضوع رضا است. ایجاد امر متصور را قصد انشاء گویند». [٤ ،ص ١٨٩ [این ادعا نیز هرچند به موضوع رضایت اشاره کرده، ولی از ماهیت آن چیزی بیان نمیکند. زیرا معلوم نیست این رضایت، احساس دو طرف معامله نسبت موضوع قرارداد است یا این انگیزه آنها در بستن قرارداد. ٣١٤ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ به هر حال این تعریفها نمیتوانند به تفکیک میان قصد و رضایت و فهم مناسبی از رضایت کمکی ند. بنابراین، بررسی نظرات فقیهانی که به اعتراف نویسندگان حقوقی، مرجع تفکیک میان قصد و رضا شدهاند، گری پذیر است. ٢ـ مفهوم قصد و رضا از نظر فقها فقیهان از دیرباز شرایطی را برای دو طرف عقد ذکر کردهاند که در سه دوره قابل بررسی است: پیش از علامه حلی، از زمان علامه حلی تا زمان شیخ انصاری و از زمان شیخ انصاری به بعد. ١ـ٢ـ پیش از علامه حلی در این دوره شرایط عقد همان است که در کلام محقق حلی آمده، یعنی بلوغ و عقل و اختیار. [٢٠ ،ص ٨ [وی در کنار بلوغ و عقل، به ذکر اختیار بسنده میکند. ایشان با بلوغ، نابالغ را جدا میکند هرچند عاقل باشد و با عقل، دیوانه و بیهوش و مست، با اختیار، مکره را خارج میکند و عقد همه آنها را باطل میداند، هرچند بعد از زوال عذر، معامله پیشین را قیول کنند، جز مکره، زیرا عبارت او قابل اطمینان است. [٢٠ ،ص ٨[ محقق حلی همچنین در کتاب مختصر، در کنار مالک بودن، کمال عقل و اختیار را شرط میداند. [١٩ ،ص ١١٨ [علامه حلی نیز در بعضی از آثار خود، از جمله إرشاد الأذهان [١٣ ،ص ٣٦٠ ،[تحریر الأحکام الشرعیة [١٤ ،ص ٢٧٥ [و تلخیص المرام [١٦، ص ٩٤ ،[همین رویه را در پیش گرفته و به ذکر اختیار متعاقدین در انعقاد قرارداد، در کنار سایر شروط بسنده کرده است. ٢ـ٢ـ از علامه حلی تا شیخ انصاری علامه حلی در کتابهای قواعد الأحکام [١٧ ،ص ١٧ [و نهایة الإحکام [١٨ ،ص ٤٥٥[ در کنار اختیار، به قصد متعاقدین نیز اشاره میکند. این در حالی است که وی در کتاب تذکره، بحث بیع تلجئه را مطرح میکند و آن را بیعی میداند که شخصی از بیم اینکه حاکم ملکش را به ظلم بگیرد، با دیگری قرار میگذارد که آن شخص اظهار کند ملک وی را یده است تا حاکم نتواند آن ملک را بگیرد. ایشان در ادامه، این نوع از بیع را به علت عدم قصد بیع، باطل میداند و آن را همردیف بیع شخص شوخیکننده (هازل) قرار میدهد. [١٥ ،ص ١٣ [همچنین وی به آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ» (٢٩ سوره نساء) به عنوان مستند اختیار اشاره میکند. سرانجام در پایان این بحث، قصد را تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٥ به اجماع شرط معامله میداند. [١٥ ،ص ١٣[علامه همچون محقق حلی، عقد مکره را از این جهت قابل تنفیذ میداند که به عبارت وی قابل اطمینان است. [١٥ ،ص ١٣ [از عبارت علامه در کتاب قواعد به دست می آید که عقد مکره به علت نبودن اختیار و عقد افراد مست، غافل، خواب و شوخیکننده به علت عدم قصد باطل است. [١٧ ،ص ١٧[ همچنین در کتاب نهایة الاحکام، فاقد قصد را شامل افراد خواب، غافل و شوخیکننده دانسته و مستند بطلان معامله آنها و معامله اکراهی را آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَ ٍ راض مِنْکُمْ» بیان کرده و تراضی را با اختیار و قصد قابل تحقق میشمارد. بیع مکره را نیز از آن جهت قابل تنفیذ میداند که به عبارات وی اطمینان وجود دارد. وی در این کتاب بیع تلجئه را نه در معنای بیع اکراهی که تنها به خاطر عدم قصد، بلکه همچون با بیع شخص شوخیکننده، باطل میداند. [١٨ ،ص ٤٥٦[ شهید اول درکتاب دروس نویسد: «نزدیکتر (به صحت) آن است که رضایت در ی که لفظ و نه مدلول آن را قصد کرده، کافی باشد. پس اگر به اندازهای اکراه وجود داشت که مانند شخص بیهوش، به لفظ هم قصدی نداشت، رضایت کفایت نمیکند. [٢٩ ،ص ١٩٢ [محقق کرکی به این جمله شهید اول استناد میکند و تنها به قست دوم آن که اکراه را مانند بیهوشی به حساب آورده، نقد میکند. وی بیهوش را فاقد اهلیت میداند؛ زیرا عقل او از بین رفته است. محقق کرکی سپس میگوید: «بدان که این مساله اگر اجماعی باشد پس بحثی در آن نداریم، و الا جای اشکال در آن هست؛ زیرا با نبودن رضا، قصد به طور کلی از بین رفته است و عقد مشروط به قصد تا زمانی که رضا در کار نباشد، محقق نمیشود؛ زیرا ظاهراً مراد از تابع بودن عقود از قصود، قصد مقارن با آنهاست.» [٣٦ ،ص ٦٢ [از این عبارت معلوم میشود که محقق کرکی قصد را نه قصد به مدلول الفاظ، بلکه قصد به ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار میداند؛ اما آن را خود رضایت یا دستکم ملازم با رضایت میداند چرا که نبودن رضایت کاشف از نبودن قصد است. به هر حال از این سخن نیز به دست نمیآید که قصد قسیم رضایت در معامله است. شهید ثانی در حاشیه بر شرایع ال قصد به عقد را جداکننده مکره و سایر اشخاصی میداند که عقد ایشان باطل است و به همین دلیل، عقد او را پس از تنفیذ، صحیح میداند. [٢٧ ،ص ٣٣١ [وی در کتاب الروضة البهیة در بیان توجیه صحت عقد مکره میگوید: «زیرا او قصد لفظ را دارد، هرچند قصد مدلول آن را ندارد. و تنها عدم رضایت است که آن هم با زوال مانع رفع میشود. همانند عقد فضولی که فی الجمله قصد به الفاظ وجود دارد، ولی رضای صاحب مال مفقود است». [٢٦ ،ص ٢٢٦ [شهید ٣١٦ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ ثانی همچنین در بیان قصد مینویسد: «پس اگر عقد را شخص غافل، خواب یا شوخی کننده جاری کنند، باطل است؛ زیرا به هیچ وجه قصدی به لفظ ندارند، بر خلاف مکره. اما اشکال در شوخیکننده وجود دارد، زیرا وی فرد عاقل و بالغی است و قصد به لفظ دارد، ولی مدلول دیگری را اراده کرده است». [٢٦ ،ص ٢٢٧[ این عبارت گویای این نکته است که منظور از "قصد مدلول" در کلام شهید ثانی، قصد ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار است که شخص مکره و هازل فاقد آن بوده، تنها قاصد لفظ هستند، یعنی قصد تلفظ الفاظی را کردهاند که به معنای آن آگاهی دارند؛ بر خلاف شخص خواب و غافل که یا اصلاً قصد به تلفظ ندارند یا متوجه معنای آن نیستند. افزون بر این، در کلام شهید ثانی نیز میان قصد ماهیت عقد و رضای معاملی تفکیکی نشده است. ایشان قصد به ماهیت عقد را که از آن به قصد مدلول عقد یاد میکند، همان رضای معاملی میداند که پس از تحقق آن از جانب مکره، موجب صحت عقد میشود. وی در کتاب مسالک، در توجیه صحت عقد مکره مینویسد: «میتوان گفت قصد از جانب مکره هنگام عقد وجود دارد، زیرا فرد غیرعاقل نه لفظ را قصد میکند و نه نسبت به مدلول آن قصد دارد، بر خلاف مکره، زیرا وی به این اعتبار که عاقل است، نسبت به آنچه تلفظ میکند، قصد دارد، اما به خاطر اکراه، نسیت به مدلول آنچه تلفظ میکند، قصدی نداشته و وجود همین مقدار از قصد برای صحت کافی است». [٢٨ ،ص ١٥٦ـ١٥٧ [ محقق اردبیلی به تفکیک میان عقد مکره و سایر اشخاصی که عقد آنها باطل است را مورد انتقاد قرار داده و عقد مکره را باطل میداند؛ زیرا ایجاب بدون رضایت از دیدگاه شارع اعتباری نداشته و به منزله عدم است. وی وجود اجماع را در این مورد رد کرده، ولی شهرت آنرا میپذیرد هرچند از دلیل آن اظهار بیاطلاعی میکند. [٣٧ ،ص ١٥٦[ بنابراین، از محقق اردبیلی نیز تفاوتی میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت وجود ندارد. مجلسی اول در بیان شرایط متعاقدین از قصد بحث نکرده، میگوید: «دوّم بایع و مشتریست و شرط است در ایشان بلوغ و عقل و اختیار و مالکیت». [٣ ،ص ٨١ [معنای این سخن آن است که از نظر وی هم رضایت همان قصد است. در این میان، وحید بهبهانی را باید از اولین انی دانست که به تفکیک میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت باور داشتهاند. وی با تفکیک میان اعتبار شرعی و اعتبار عرفی عقد، عقد بدون رضایت را از نظر شرعی بیاعتبار و از نظر عرف درست میداند؛ یعنی رضایت شرطی شرعی بوده، عرف آن را مؤثر در در عقد نمیداند. از نظر وی مکره ی است که تمام شرایط صحت عقد را به جز رضایت دارا است. همچنین وی عقد تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٧ شخص شوخیکننده را از این جهت باطل میداند که عرف آنرا عقد صحیحی به حساب نمیآورد؛ [٧ ،ص ٨٠ـ٨١ [اما مشخص نیست که قصد به معنای قصد ایجاد ماهیت عقد است یا قصد مدلول لفظ، هرچند میان قصد و رضایت تفکیک قائل شده است. ملامهدی نراقی در بیان شرایط متعاقدین آورده است: «سیم: باید هریک از ایشان قصد ید و فروش داشته باشند. پس ید و فروش ی که قصد نداشته باشد صحیح نخواهد بود، مثل ی که در خواب یا ی که غافلا ید و فروش کند یا ی که از روی استهزاء یا شوخی ید و فروش کند. و هرگاه ی به شوخی یا استهزاء صیغۀ معامله را بگوید و بعد از آن، تجویز آن معامله را د، آیا آن معامله صحیح است و احتیاج به صیغۀ دیگر ندارد یا صحیح نیست و احتیاج دارد؟ ظاهر کلام علماء این است که احتیاج دارد و این خالی از اشکال نیست، امّا احوط این است که دوباره گفته شود... چهارم: باید هریک از ایشان به اختیار خود باشند و به رضا و رغبت خود آن ید و فروش را ند. پس هرگاه ی را دیگری اکراه کند بر ید و فروش، آن ید و فروش صحیح نخواهد بود.» [٣٩ ،ص ٧٣[ اینکه نراقی به نظر مشهور در مورد شخص هازل اشکال میکند، نشان دهنده آن است که قصد در نظر وی همان معنایی را دارد که در نظر علامه، شهیدین و محقق اردبیلی دارد. در نتیجه از نظر ایشان، رضای معاملی، مساوی با قصد تحقق ماهیت عقد است. همچنین با توجه به تأثیرگذاری وحید بهبهانی بر نراقی، میتوان استنباط کرد که از نظر وحید بهبهانی نیز مطلب همینگونه است. این ایده را صاحب ریاض نیز پذیرفته است. وی میگوید: «اصول، بطلان عقد مکره را ایجاب میکند، اما اجماعی وجود دارد که آنرا با اجازه بعدی وی صحیح میداند و آنرا اینگونه تحلیل میکند که مکره، بالغ و رشید است و قصد لفظ را دارد ولی قصد مدلول را ندارد و رضایت بعدی وی آن را جبران میکند. همانند عقد فضولی که قصد به آن عقد از جانب مالک مفقود است، اما اجمالاً قصد به لفظ وجود دارد. با وجود آنکه شخص شوخیکننده قصد به لفظ دارد و باید حکم مکره و فضول به آنان هم سرایت کند... اجماع وجود دارد که منظور از عقودی که وفای به آنها واجب است، عباراتی است که از نگاه شرع معتبر است و از جانب ی صادر شده که اهلیت آنها را به طور خاص دارد». [٢٤ ،ص٢١٨ـ٢١٩ [نویسنده مفتاحالکرامة به شکل دیگری همین مطلب را چنین توضیح میدهد: «اجماع قائم شده بر آنکه آنچه امر به وفاء به آن شده، عبارات ٣١٨ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ صادر از ی است که اهلیت آن عبارات را دارد». [١١ ،ص ٥٥٩ [این عبارت صریح است در اینکه از دیدگاه فقیهان تا آن زمان، رضای معاملی و قصد ماهیت عقد، یکی است و آنچه قابلیت تأثیرگذاری این قصد و رضا را فراهم میکند، وجود ایجاب و قبول معتبر است. بنابراین، آنچه عقد مکره را از سایر عقود باطل جدا میکند، قصد ایجاد ماهیت عقد نبوده، وجود ایجاب معتبر است. وی از شهید ثانی نقل میکند: «بدان که اینجا سوالی مطرح میشود و آن اینکه مکره اگر قصد کند، نیازی به رضای بعدی ندارد و اگر قصد نکند، رضایت بعدی وی اثری نخواهد داشت؛ مانند شخص غافل. پاسخ آن است که معتبر، قصد لفظ است نه معنای آن و شخص مکره این قصد را دارد، برخلاف غافل که اصلاً قصدی ندارد». [١١ ،ص٥٥٩ [در هر حال، این دلیل دیگری است که رضایت، همان قصد ماهیت عقد است و نمیتوان میان آنها تفکیک کرد به گونهای که به جای یکدیگر استفاده شوند. کاشف الغطاء از جمله انی که به تفکیک میان قصد ماهیت عقد و رضای معاملی باور داشته است. وی در بیان قصد معامله میگوید: «قاعده اول: عقود از قصدها تبعیت میکنند، زیرا آنچه قصد میشود، مقدمه عقد است و همان است که عرفاً و شرعاً از عقد متبادر میشود و لفظ عقد و لفظ انواع آن، اعم از بیع و اجاره، منصرف به آن است. عملی نیست مگر به نیت و این قصد همان تراضی است که تجارت بر اساس آن انجام میشود. پس اگر عقدی از قصد لفظ خالی باشد، مانند عقد شخصی که به اشتباه بیان کرده یا قصد معنا نداشته است، مانند شخص شوخیکننده و خواب و مست و ی که اختیار خود را از دست داده مانند شخص عصبانی، عقد باطل است. و این قصد باید از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول برای موجب و از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول برای قابل استمرار داشته باشد». [٣٥ ،ص ١١٧ـ١١٨[ وی سپس در توضیح رضایت مینویسد: «دوم تراضی شرط میشود در عقد، زیرا عقد در لغت و عرف منصرف به آن است و مال مسلمانی حلال نیست، مگر اینکه از روی طیب نفس راضی باشد و به خاطر سخن پرودگار که "مگر تجارتی از روی تراضی". و در اینجا شرط استمرار رضایت از ابتدای ایجاب تا تمام شدن قبول وجود ندارد، بلکه اگر ایجاب را شخص مکره انشاء کند و در زمان قبول یا بعد از آن راضی شود، عقد صحیح است». [٣٥ ،ص ١١٧ـ١١٨[ آنگونه که مشاهده میشود، کاشف الغطاء قصد ماهیت عقد را به عنوان مقدمه عقد تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣١٩ ذکر کرده و تراضی را خود عقد یا ذیالمقدمه میداند. با این حال، وجود مقدمه را از ابتدای ایجاب و قبول به صورت پیوسته لازم دانسته، در حالی که وجود ذیالمقدمه را لازم نمیداند و آنرا بعد از ایجاب و قبول هم صحیح میداند. حال این پرسش مطرح است که اگر عقد در لغت و عرف منصرف به تراضی است، قصد نقل و انتقال چه جایگاهی دارد و چگونه میتوان آن دو را از یکدیگر تفکیک کرد؟ مگر تراضی چیزی غیر از نقل و انتقال است؟ از طرف دیگر، این که قصد نقل و انتقال باید از ابتدای ایجاب تا انتهای قبول با قابل همراه باشد، امکان ندارد مگر هنگامی که از آغاز از ایجاب طرف مقابل آگاهی داشته باشد. همچنین این عبارت که "عقد تابع قصد است"، خود بهترین دلیل است برای این که قصد انتقال در مکره تا زمان رضایت وی وجود ندارد، چرا که اگر وجود میداشت، نبایست عقد از آن تخلف میکرد و نقل و انتقال حاصل میشد. صاحب جواهر رضای معاملی را همان قصد به ماهیت عقد میداند. وی بعد از بیان دلایلی همچون: "لا عمل إلا بنیة" و "إنما الأعمال بالنیات" و "لکل امرء ما نوی" در وم رضایت و طیب نفس برای معامله، به مشهور بودن تبعیت عقود از قصود اشاره کرده و آن را منصرف به رضایت و طیب نفس میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٦ [وی عقد مکره را به خاطر فقدان قصد عقد، خارج از حیطه عقود معرفی میکند و وجود قصد لفظ را که در کلام فقیهان پیشین به آن اشاره شده، قصد ظاهر لفظ و صورت دانسته و آن را در تصحیح عقد مکره ناکافی میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٧ [مهمترین دلیل در صحت بیع فضولی را اجماع معرفی میداند. [٣٨ ،ص ٢٦٨ [البته ج قصد مدلول از رضایت را هم قابل تصور دانسته است. [٣٨ ،ص ٢٧٠[ سید اسدالله شوشتری قصد لفظ همراه با آگاهی به معنا را به شرط اینکه گوینده قصد خلاف آن را نداشته باشد، در اعتبار ایجاب و قبول کافی دانسته و قصد ماهیت عقد و آثار و لوازم آن را برای اعتنای به این ایجاب، لازم نمیداند. زیرا دلیلی برای اعتبار آن وجود ندارد، بلکه دلیلی بر نادرستی آن وجود دارد و آن صحت عقد مکره و فضولی است. [٨ ،ص ١١٤ـ١١٥[ نتیجه: هرچند به تدریج در آثار علامه حلی "قصد" به نهادی متفاوت از "رضایت" در شرائط متعاقدین تبدیل شد. اما رضایت معاملی در نگاه علامه امر واحدی است که از دو عنصر قصد و اختیار تشکیل میشود. منظور از این قصد نه قصد ایجاد ماهیت عقد در عالم اعتبار، بلکه قصد اراده معانی از الفاظ ادا شده است. این شه در نزد فقیهان ٣٢٠ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ ادامه پیدا کرده و در کلام افرادی همچون سید اسدالله شوشتری به اوج خود رسیده است. البته در اوا این دوره و در سخنان کاشف الغطاء و صاحب جواهر احتمال تفکیک قصد ماهیت عقد از رضای معاملی مطرح میشود که این امر را به خوبی میتوان در گفتار شیخ حسن کاشف الغطاء و حتی صاحب جواهر دید. ٣ـ٢ـ از شیخ انصاری تا زمان معاصر شیخ انصاری در کتاب مکاسب وجود قصد به لفظ و قصد به مؤدای لفظ (قصد ایجاد ماهیت عقد) را برای ایجاد عقد لازم دانسته، بدون آن عقد را باطل میشمارد هرچند از روی اکراه باشد. از نظر وی صدق مفهوم عقد به قصد است. [٥ ،ص ٢٩٥[ شیخ انصاری "اختیار" را به "قصد به مضمون عقد از طیب نفس و بدون کراهت" معنا کرده و به آیه «إِلّا أَنْ تَکُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» و روایت «لایحلّ مال امرئٍ مسلمٍ إلّا عن طیب نفسه» و روایت «رُفع أو وُضع عن أُمّتی تسعة أشیاء أو ستّة .. و منها: ما اکرهوا علیه» استناد میکند. [٥ ،ص ٣٠٧ [ایشان سخن شهید در مسالک را به قصد لفظ و معنا و عدم قصد ایجاد ماهیت عقد در خارج تفسیر کرده و آن را رد میکند. [٥ ،ص ٣١٢[ هرچند اسانی [١ ،ص ٤٨ [و سید یزدی [٢٥ ،ص ١١٩ [از جمله فقیهانی هستند عقد بدون قصد ماهیت را باطل دانسته و بر اساس آن، محل بحث فقها را عقدی دانستهاند که در قصد همچون عقود دیگر بوده، تنها در طیب نفس و رضایت با آن ها متفاوت است؛ اما چنین ادعایی درست نیست، زیر عقد اکراهی در نظر فقها عقدی است که مکره قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت آن را نکرده است. شیخ انصاری در این باره آورده است: «معیار در این که فعلی اکراهی واقع شده، آن است که فاعل به جهت اکراه که مقارن با وارد شدن ضرری به وی است، از استقلال در تصرف باز میماند؛ به گونهای که نفسش به آنچه از او صادر میشود، رضایت ندارد و آن را از روی رضا انجام نمیدهد، هرچند که به علت استقلال عقلش در وجوب دفع ضرر، آن را اختیار میکند تا موردی را که ضرر کمتری دارد؛ اختیار کرده باشد. خلاصه آنکه فاعل گاهی برای دفع ضرر، کاری را انجام میدهد، اما برای انجام یا عدم انجام این کارش استقلال دارد؛ به گونهای که طبعش از انجام آن راضی است، هرچند از باب برطرف ضرر دیگری باشد، و گاه برای دفع ضرر ناشی از ترساندن دیگری برای ترکش، آن را انجام میدهد ولی نفسش از آن راضی نیست و این بالوجدان معلوم است». [٥ ،ص ٣١٢[ تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢١ شیخ انصاری معیار اکراه رافع اثر معامله را عدم طیب نفس میداند و نه ضرورت و الجاء، هرچند متبادر از لفظ اکراه هستند. به همین خاطر، حتی اکراه از جانب مادر، پدر و همسر را نیز ممکن میداند و در تفاوت آن با اضطرار مینویسد: «اضطرار از فعل شخص دیگری حاصل نمیشود، بلکه از شرائط شخص مانند: تشنگی، گرسنگی و مرض به وجود می آید. بنابراین، معیار برداشته شدن اثر وضعی، عدم طیب نفس و رضایت است». [٥ ،ص ٣١٨-٣١٩ [وی رضایت را ملحق به اثر عقد دانسته، تأکید میکند طیب نفس اثری در عقد ندارد، چرا که مجرد قصد انشاء کفایت میکند. [٥ ،ص ٣٢٩ـ٣٣٠[ هرچند تفکیک میان دو نهاد "قصد نقل و انتقال" و "ایجاد ماهیت برای رضای معاملی" ارائه تعریف متفاوت و اثرگذاری از رضایت را ضروری میکند. اما شیخ انصاری تعریف درستی از رضایت که توجیه کننده تفاوت میان عقد اکراهی از سایر عقود مشابه مانند عقد مضطر باشد، ارائه نکرده، به جای آن به اکراه میپردازد. از این رو، فقیهان بعدی به تعیین حدود و ارائه تعریف از قصد و رضا پرداخته اند. برخی از این تعاریف عبارت است از: ١ـ٣ـ٢ـ مفهومشناسی قصد همدانی در حاشیه بر مکاسب، قصد را شامل سه مرحله میداند، اول: قصد لفظ در مقابل شخص خواب و هر دیگری که بدون قصد آن را ادا میکند؛ دوم: قصد معنای انشایی؛ سوم: قصد تحقق ماهیت عقد در خارج [٤٠ ،ص ١٥٨ـ١٥٩ [وی نیز همچون شیخ انصاری به جای تعریف رضا به تعریف ا کراه میپردازد. اسانی نیز از انی است که قصد به لفظ و قصد معنا و قصد ایجاد ماهیت عقد را شرط لازم برای عقد بودن میشمارد و معتقد به تفاوت میان قصد و رضایت است. [١ ،ص ٤٧[ سید یزدی نیز هر سه قصد را لازم شمرده، [٢٥ ،ص ١١٩ [برای آن به ی که از روی اکراه مجبور به خوردن میشود مثال زده، مینویسد: «نمیبینی خوردن از روی اکراه، شامل جمیع مراتب اکراه میشود که اعم از نوشیدن است و تنها رضایت به این عمل از جانب وی وجود ندارد. در بیع نیز اکراه به دارا بودن تمام مراتب عقد به جز رضایت، اطلاق میشود.» [٢٥ ،ص ١١٩ [ایروانی نیز در حاشیه بر مکاسب همین سخن را تکرار کرده، مینویسد: «اکراه بر معامله همانند اکراه بر سایر افعال خارجی مثل خوردن و آشامیدن، موجب ارتفاع قصد از معنا و مدلول نمیشود». [٦ ،ص ١١١ [ میرزای نائینی قصد را به چهار نوع تقسیم میکند: قصد لفظ در برابر خواب و غافل؛ قصد ٣٢٢ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ معنا در برابر شوخیکننده که قصد اراده معنا را ندارد؛ انگیزه و در نهایت رضایت به مضمون عقد و طیب نفس. وی معنای اول و دوم را در وقوع عقد کافی میداند، زیرا الفاظ عقود وسیله برای تحقق معنای آنها در عالم اعتبار هستند و زمانی که شخصی قصد لفظ و معنای آن را داشته باشد، ماهیت آن در عالم اعتبار ایجاد خواهد شد. [٣١ ،ص ٤٠٥ـ٤٠٦[ ٢ـ٣ـ٢ـ مفهومشناسی رضایت همدانی ابتدا در بیان "اختیار" میگوید: «مراد از آن استقلال اراده شخص در انشاء ایجاب و قبول است و عقد اکراهی به اراده و اختیار مکره نیست». وی سپس به اعتبار مفهوم اجبار در اکراه اشاره کرده، مینویسد: «شکی در اعتبار قهر و اجبار در مفهوم اکراه نیست به گونهای که فعل را از استقلال فاعل خارج کند». [٤٠ ،ص١٦٠ـ١٦١ [اگر در شه ایشان رضایت را به معنای اختیار بدانیم، در این صورت رضایت به معنای استقلال اراده در انشاء ایجاب و قبول است. حال این سئوال پیش میآید که مگر میتوان در انشاء ماهیت عقد در خارج، اراده مستقلی نداشت و مگر اکراه به قصد که امری درونی و باطنی است تعلق میگیرد؟ در ثانی حد و مرز این استقلال اراده تا کجاست؟ شاید بتوان ادعا کرد که کوچکترین تاثری میتواند اراده انسان را تحت تاثیر قرار بدهد و آن را از استقلال بیندازد و حتی میتوان این ادعا را مطرح کرد که اراده انسان هیچگاه از شرائط پیرامونی وی مستقل نیست. آیا همانطور که شیخ انصاری میگوید، حتی امر و در خواست پدر و مادر و همسر را نیز میتوان به عنوان عدم طیب نفس به حساب آورد؟ در این صورت آیا معاملهای از خطر نقض به عنوان عدم رضایت و طیب نفس مصون میماند؟ سید یزدی مکره را در فعلی که انجام میدهد مستقل و با اراده آزاد میداند و او را همانند مضطر در این مورد برمیشمارد، با این تفاوت که او از ترس ضرر بیشتر و دفع ضرر این کار را انجام میدهد و در این مورد تفاوتی قائل نمیشود که این امر به خاطر ترساندن دیگری باشد یا نه، زیرا آنچه وی را وادار به انجام این کار میکند عقل وی است که برای دفع ضرر بیشتر حکم به تن دادن به عقداکراهی میکند. وی میگوید: «در نتیجه مضطر و مکره در اینکه اراده فعل و استقلال در آن را دارند و در مرتبه اول راضی به معامله نیستند و در مرتبه دوم راضی به آن هستند با هم مشترکاند و ادعای شیخ انصاری که گفته مضطر در اراده فعل مستقل است برخلاف مکره و این تفاوت امری وجدانی است، ادعائی سست است.» [٢٥ ،ص ١٢٠ [منظور وی از رضا در مرتبه اول، نفس معامله بدون در نظر گرفتن ضرر و زیان است و در مرتبه دوم معامله با در تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٣ نظر گرفتن ضرر متوقع است. وی منظور از رضای معاملی را نه طیب نفس میداند که در این صورت بسیاری از معاملات باید باطل باشد، که رضا در مرتبه دوم می داند، یعنی با توجه به ضرری که در صورت انجام ندادن معامله دامنگیر انسان خواهد شد. وی سپس با بیان این که اضطرار همین ویژگیهای اکراه را دارد، اما رافع اثر وضعی عقد نیست، مینویسد: «از این مورد معلوم میشود که عدم اکراه خود شرط مستقلی برای عقد است و نمیتوان آن را به نداشتن رضا برگرداند.» [٢٥ ،ص ١٢٠[ ایروانی در شرح بر مکاسب، میان رضایت و طیب نفس تفاوت گذاشته و رضایت را مقارن با قصد و طیب نفس را رضایت مقارن با سرور و ابتهاج دانسته، مکره را فاقد آن میداند. [٦ ،ص ١١٠ [وی ضابطه عدم طیب نفس را اینگونه بیان میکند: «ضابطه آن است که انشاء معامله برای رسیدن به اثر معامله نباشد، هرچند که آن اثر را اراده کرده باشد و در این اراده، مکره نباشد؛ زیرا این اراده مقارن با انشاء اوست نه انگیزه او برای انشاء ... و اکراه از مواردی است که این انگیزه را از بین میبرد، نه اینکه خود عنوان مستقلی برای عدم صحت معامله باشد». [٦ ،ص ١١٠[ میرزای نائینی نیز نظری مشابهی ارائه داده، بر این باور است و منظور از رضایتی که موجب تصحیح عقد مکره میشود، انگیزه مکره به حصول نتیجه عقد است؛ [٣١ ،ص ٤١٩ [یعنی گرچه مکره قصد انتقال دارد، اما این قصد ناشی از رغبت او به حصول ماهیت عقد و نقل و انتقال نبوده. ناشی از مصون ماندن از ضرری است که در صورت منعقد ن قرارداد، متوجه او خواهد شد. با این حال، زمانی عقد مکره تصحیح میشود که وی به این ماهیت و آثار آن راضی شود. نتیجه: هرچند ایده جدا بودن قصد ماهیت عقد از رضایت را میتوان پیش از شیخ انصاری نیز دنبال کرد، اما باید پذیرفت که وی بیشترین نقش را در تثبیت این نظر داشته، فقهای بعدی به متأثر از او هستند. این نظریه هرچند میتواند باطل بودن عقد مس ننده را توجیه کند، اما نمیتواند تعریف صحیحی از رضایت ارائه دهد. به یقین رضایت را نمیتوان به سندی از انجام معامله معناکرد، زیرادر این صورت بسیاری از معاملات باطل خواهند بود. ٣ـ نقد و بررسی آرا ١ـ٣ـ اشکالات وارد به مفهوم رضایت آنگونه که پیش از این گذشت، رضایت از نظر حقوقدانان، ح ی نفسانی از قبیل سرور و ابتهاج به انجام معامله و ایجاد اثر آن است؛ اما روشن است که این تعریف درست ٣٢٤ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ نیست، زیرا این سرور و شوق، در افراد ی ان نبوده، دارای شدت و ضعف است. همچنین شیخ انصاری نیز ملاک صریحی ارائه نداده، آن را از اضطرار جدا نمیکند از این رو، هرچند تعریف ایروانی و میرزای نائینی از رضایت میتواند راه برون رفت مناسبی از این اشکال باشد. اما این تعریف نیز با اشکالهایی روبرو است: ـ جامع نبودن: رضایت به این مفهوم بسیاری از معاملات صحیح را در بر نخواهد گرفت. به عنوان مثال، اگر شخصی به خاطر رعایت حرمت مادر یا اصرار همسر، وسیله خود را بفروشد، انگیزه حصول ماهیت عقد را نداشته، بلکه انگیزه وی حفظ حرمت مادر دیا لجویی از همسر است؛ در حالی که بنا به نظر میرزای نائینی، همه این موارد باطل است. ـ درونی بودن: رضایت و قصد، اموری درونی بوده، اکراه در مورد آنها معنا ندارد؛ بنابراین نمیتوان پذیرفت که شخصی از روی اکراه، قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد را کرده باشد. حتی اگر بپذیریم الفاظ معاملات تنها ایجاد ماهیت معامله هستند و اگر شخص معنای آنها را اراده کند، ماهیت عقد منعقد میشود [٣١ ،ص ٤١٩ [باز هم اشکال همچنان باقی است، زیرا ماهیت عقد، عین معنای الفاظ ایجاب و قبول نیست. [١٢ ،ص ٨٦[ ـ ابهام در مصادیق: این تعریف معیار نوعی به ارائه نداده، آن را به تشخیص افراد وابسته میکند. - بدیهی نبودن: تفکیک میان قصد و رضایت را نمیتوان از بدیهیات فقهی دانست، زیرا بسیاری از فقها به تفکیک میان آنها به عنوان عنصر معنوی عقد قائل نیستند. پس نمیتوان مدعی شد که فقهای یه قصد را مغایر رضایت میدانند. بنابراین، اگر قائل به جداپی قصد ایجاد معامله از رضایت شویم، نمیتوان تعریف درستی از رضایت ارائه داد. 2ـ3ـ مؤیدات تطابق قانون مدنی با نظر علامه حلی در نظر فقهای پیش از شیخ انصاری، آنچه در عقد اهمیت دارد وجود ایجاب و قبول معتبر است، هرچند بدون قصد نقل و انتقال باشد. از آن جا که بر اساس قانون مدنی، هر چیزی غیر از لفظ هم اگر دل بر قصد داشته باشد، میتواند جایگزین لفظ شود؛ بنابراین، هرچه به عنوان ایجاب و قبول معتبر از سوی دو طرف عقد پذیرفته شود، پایهای برای یک قرارداد صحیح به حساب آید به شرط آنکه مقرون به قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد باشد یا این قصد از جانب ی که فاقد آن بوده است، پس تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٥ از آن به عقد تعلق بگیرد. بر اساس این دیدگاه آنچه برای ایجاد عقد لازم است، ایجاب و قبول معتبر است و رضایت به معنای قصد و اراده نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد است. بررسی برخی مواد قانون مدنی، درستی تفسیر رضایت به قصد نقل و انتقال و ایجاد ماهیت عقد را نشان میدهد؛ زیرا در ماده١٩١ از واژه قصد انشاء استفاده شده است که میتوان آنرا به ایجاب و قبول معتبر و نه قصد ایجاد ماهیت عقد برگرداند. ماده ١٩٥ در مقام بیان بطلان معامله به علت فقدان قصد، از مستی، بیهوشی و خواب یاد کرده که در همه این موارد ایجاب و قبول معتبری شکل نمیگیرد؛ بنابراین برای اثبات بطلان این معاملات نوبت به بحث از نبودن قصد ایجاد ماهیت نمیرسد. این موارد مؤید آن است که میتوان قصد ذکر شده در عبارات قانون مدنی را قصد به ایجاب معتبر و نه قصد به ایجاد ماهیت برگرداند. افزون بر این، در ماده١٠٧٠ قانون مدنی آمده است: "رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند، نافذ است مگر اینکه اکراه بدرجهای بوده که عاقد فاقد قصد باشد". فاقد قصد شدن در این ماده اشاره به فرضی است که الفاظ و حرکات مکره در اختیار و به اراده او نبوده و قصد لفظ و معنا را ندارد. [٣٤ ،ص ٥٠٦ [پس منظور از قصد در این ماده نیز قصد نقل و انتقال نیست. ٣ـ٣ـ اشکالات وارد بر تطبیق قانون مدنی با نظر علامه حلی هرچند ظاهر قانون مطابق با نظر شیخ انصاری و پیروان ایشان است، اما اگر این ظهور ناشی از تفسیرهای ارائه شده از قانون مدنی باشد، تفسیر قوانین بیش از آنکه با تفکیک قصد ایجاد ماهیت عقد از رضایت هماهنگ باشد، با عدم تفکیک آنها و یکی دانستن رضایت و قصد نقل و انتقال هماهنگ است. اما اگر منظور از این ظهور، ظاهر الفاظ به کار رفته در قانون و به صورت مشخص عبارت "قصد انشاء" و قرار دادن آن در مقابل رضایت باشد، میتوان "قصد انشاء" را به گونهای تفسیر کرد که این ظهور را نفی کند. اگر "انشاء" را اسم مصدر در نظر بگیریم، باید تفکیک میان آن و رضایت را بپذیریم. اما اگر آن را به مصدر بدانیم، میتوان دو معنا برای ارائه داد: یکی قصد انشاء به معنای قصد ارائه ایجاب و قبول معتبر، هرچند ماهیت عقد مورد نظر ارائ ننده نباشد؛ دیگری قصد انشاء ماهیت اعتباری که نتیجه معنای اسم مصدری خواهد بود. نتیجهگیری ١ـ نظر مشهور فقهای پیش از شیخ انصاری، کفایت وجود ایجاب و قبول در صحت عقد است، هرچند بدون قصد نقل و انتقال باشد. از زمان شیخ انصاری به بعد، نظر مشهور ٣٢٦ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ فقها بر تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد است. در این نظریه صحت عقد مشروط به قصد ایجاد ماهیت است و رضایت به شوق و اشتیاق نسبت به معامله و طیب نفس در انجام آن تفسیر می شود. بر این اساس تفکیک رضایت از قصد ایجاد ماهیت عقد، با ارائه مفهومی از رضایت که هم متفاوت از قصد ایجاد ماهیت عقد باشد و هم از لحاظ حقوقی کارآئی داشته باشد، توجیه می شود. ٢ـ توصیف رضای معاملی به سرور و ابتهاج ناشی از عقد نادرست بوده، بهترین تعریف برای رضایت، توصیف آن به عنوان انگیزه طرف معامله است که اگر این انگیزه حصول اثر عقد و ایجاد ماهیت آن باشد، رضای معاملی به وجود میآید. ٣ـ مستفاد از قانون مدنی و رویکرد حقوقدانان بر تفکیک میان قصد ایجاد ماهیت عقد و رضایت در معامله است. ٤ـ تعریفهای ارائه شده از رضایت نمیتواند توجیه درستی از مواد قانون مدنی ارائه دهد. امکان تطبیق قانون مدنی با این نظررضایت همان قصد ایجادماهیت عقد است، وجوددارد. ٥ـ منظور از قصد در کلام فقهای پیشین، قصد مدلول الفاظ عقد که از آن به ایجاب و قبول معتبر یاد میشود. این ایجاب و قبول در مقابل ایجاب و قبولی قرار میگیرد که گوینده آن به هر علتی از جمله آشنا نبودن با مفهوم الفاظ، مست یا خواب یا دیوانه بودن الفاظ قراردادی را بیان میکند. بنابراین، طرح وم وجود قصد در معاملات در راستای تبیین ایجاب و قبول معتبر در فقه بوده، ناظر به رکن معنوی عقد، یعنی ایجاد ماهیت عقد نیست. منابع [١ .[ اسانی، محمد کاظم بن حسین (١٤٠٦ ه ق). حاشیة المکاسب (لل ). تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد ی. [٢ .[اسماعیلی، محسن (١٣٧٧» .(ایجاب و زوال آن از دیدگاه فقه و حقوق تطبیقی و کنوانسیون بیع بینالمللی کالا». مجله مدرس، تربیت مدرس، شماره ٩ ،زمستان، ص. ٧٥ـ٩٩. [٣ .[اصفهانی، محمدتقی (١٤٠٠ ه ق). یک دوره فقه کامل فارسی در یک جلد. تهران، مؤسسه و انتشارات فراهانی. [٤ .[ ی، حسن (١٣٧٧ .(حقوق مدنی. چاپ نوزدهم، ج ١ ،تهران، کتابفروشی یه. [٥ .[انصاری، مرتضی بن محمد امین (١٤١٥ ه ق). کتاب المکاسب. جلد ٣ ،قم، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری. [٦ .[ایروانی، علی بن عبدالحسین (١٤٠٦ه.ق). حاشیة المکاسب (للإیروانی). جلد ١، تهران، وزارت فرهنگ و ارشاد ی. [٧ .[بهبهانی، محمدباقر بن محمد اکمل (١٤١٧ه.ق). حاشیة مجمع الفائدة و البرهان. قم، مؤسسة العلامة المجدد الوحید البهبهانی. تحولات فقهی و تأثیر آن بر مفهوم قصد و رضایت ٣٢٧ [٨ .[تستری، اسدالله کاظمی (بیتا). مقابس الأنوار و نفائس الأسرار. قم، مؤسسه آلالبیت علیهم السلام. [٩ .[جعفری لنگرودی، محمدجعفر (١٣٧٨ .(مبسوط در ترمولوژی حقوق. جلد ٤ ،تهران، کتابخانه گنج دانش. [١٠ .[حائری، محمد حسین؛ انصاری حقیقی، محمد حسین (١٣٩١» .(پژوهشی تطبیقی در دیدگاه در ماهیت ایجاب و قبول و آثار فقهی و حقوقی آن». مجله آموزههای فقه مدنی، علوم ی رضوی، شماره ٥ ،تابستان، ص. ١٠٧ـ١٢٢. [١١ .[حسینی عاملی، سید جواد بن محمد (١٤١٩ ه ق). مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة. جلد ١٢ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٢ .[حرّ عاملی، محمد بن حسن (١٤٠٩ ه ق). وسائل الشیعة. تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه آل البیت علیهم السلام، جلد ٢٢ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٣ .[حلّی، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی (١٤١٠ ه ق). إرشاد الأذهان إلی أحکام الإیمان. جلد ١ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٤) ---------- .[١٤٢٠ه ق). تحریر الأحکام الشرعیة علی مذهب الإمامیة. جلد ٢ ،قم، مؤسسه صادق علیهالسلام. [١٥ ) ---------- .[١٤١٤ ه ق). تذکرة الفقهاء. جلد ١٠ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٦) ---------- .[١٤٢١ ه ق). تلخیص المرام فی معرفة الأحکام. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [١٧) ---------- .[١٤١٣ه ق). قواعد الأحکام فی معرفة الحلال و الحرام. جلد ٢ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [١٨) ---------- .[١٤١٩ه ق). نهایة الإحکام فی معرفة الأحکام. جلد ٢ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [١٩ .[حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن (١٤١٨ ه ق). المختصر النافع فی فقه الإمامیة، جلد ١، قم، مؤسسة المطبوعات الدینیة. [٢٠) ---------- .[١٤٠٨ ه ق). شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تحقیق و تصحیح: عبد الحسین محمد علی بقال، جلد ٢ ،قم، مؤسسه اسماعیلیان. [٢١ .[خورسندیان، محمدعلی؛ ذاکرینیا، حانیه (١٣٨٨» .(واکاوی اراده، قصد و رضا در فقه ی و حقوق ایران». مجله مطالعات فقه و حقوق ی، سمنان، سال ١ ،شماره ١ ،زمستان، ص. ٧٣ـ٩٩. [٢٢ .[رهپیک، حسن (١٣٧٥» .(عیوب اراده و رضا، قسمت دوم: اکراه در قرارداد». فصلنامه دیدگاههای حقوقی، علوم قضایی و خدمات اداری، شماره سوم، ص. ٨٣ـ٩٨. [٢٣ .[شایگان، سید علی (١٣٧٥ .(حقوق مدنی. تهران، انتشارات طه. [٢٤ .[طباطبایی حائری، سیدعلی بن محمد ( ١٤١٨ ه ق). ریاض المسائل. جلد ٨ ،قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. ٣٢٨ فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و نهم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان ١٣٩٥ [٢٥ .[طباطبایی یزدی، سید محمد کاظم (١٤٢١ ه ق). حاشیة المکاسب (للیزدی). چاپ دوم، جلد ١ ،قم، مؤسسه اسماعیلیان. [٢٦ .[عاملی، زینالدین بن علی (١٤١٠ ه ق). الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة. حاشیه کلانتر، جلد ٣ ،قم، کتابفروشی داوری. [٢٧) ---------- .[١٤٢٢ه ق). حاشیة شرائع الإسلام. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [٢٨) ---------- .[١٤١٣ ه ق). مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام. تحقیق و تصحیح: گروه پژوهش مؤسسه معارف ی، جلد ٣ ،قم، مؤسسة المعارف الإسلامیة. [٢٩ .[عاملی، محمد بن مکی (١٤١٧ ه ق). الدروس الشرعیة فی فقه الإمامیة. چاپ دوم، جلد٣، قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٠ .[علی آبادی، علی (١٣٨١» .(قصد و رضا و تاثیر آن دو در تحقق عقد». فصلنامه مقالات و بررسیها، دانشکده الهیات و معارف ی تهران، دفتر ٧١ ،تابستان، ص. ١٤٩ـ١٦٥. [٣١ .[غروی نائینی، میرزا محمد حسین (١٤١٣ ه ق). المکاسب و البیع (للمیرزا النائینی). جلد ١ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٢ .[قنواتی، جلیل (١٣٨٦» .(نظریه ایجاب م م در آیینه تطبیق». فصلنامه مطالعات ی، فردوسی مشهد، شماره ٧٧ ،پاییز، ص. ١٥٧ـ١٧٩. [٣٣ .[کاتوزیان، ناصر (١٣٨٣ .(اعمال حقوقی. چاپ نهم، تهران، شرکت سهامی انتشار. [٣٤) ---------- .[١٣٧٤ .(قواعد عمومی قراردادها. چاپ سوم، جلد ١ ،تهران، شرکت سهامی انتشار. [٣٥ .[کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر (١٤٢٢ه ق). أنوار الفقاهةـ کتاب المکاسب (لکاشف الغطاء). نجف، مؤسسه کاشف الغطاء. [٣٦ .[کرکی، علی بن حسین (١٤١٤ ه ق). جامع المقاصد فی شرح القواعد. چاپ دوم، جلد ٤، قم، مؤسسه آل البیت علیهم السلام. [٣٧ .[مقدس اردبیلی، احمد بن محمد (١٤٠٣ ه ق). مجمع الفائدة و البرهان فی شرح إرشاد الأذهان. جلد ٨ ،قم، دفتر انتشارات ی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. [٣٨ .[ ، محمد حسن (١٤٠٤ ه ق). جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام. تحقیق و تصحیح: عباس قوچانی ـ علی ی، چاپ هفتم، جلد ٢٢ ،بیروت، دار إحیاء راث العربی. [٣٩ .[نراقی، محمدمهدی بن ذر (١٤٢٥ ه ق). حاشیه أنیس جار. قم، انتشارات دفتر تبلیغات ی حوزه علمیه قم. [٤٠ .[همدانی، رضا بن محمدهادی (١٤٢٠ ه ق). حاشیة کتاب المکاسب (للهمدانی). تحقیق و تصحیح: محمدرضا انصاری قمی، قم، بی نا.




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/664




موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

درخواست حذف اطلاعات
موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

، الهه محسنی 2 عباس کریمی

چکیده

ولایت و اختیار پدر و مادر برای نگهداری و تربیت کودک، باید در جهت حفظ مصالح وی انجام شود. از اینرو در صورت به خطر افتادن امنیت، سلامت و تربیت فرزند، اختیار والدین نیز محدود یا ب لی از ایشان سلب میشود. در سه نظام فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه مصلحت کودک، اصل و محور قواعد حاکم بر نگهداری و تربیت کودک است و هر یک از این سه نظام بهمنظور حمایت از این اصل تد ری را شیدهاند. با اینحال، در حقوق فرانسه علاوه بر حمایت از کودک، اقدامات حمایتی برای والدین نیز بهمنظور یاری ایشان در انجام دادن وظایف خود وجود دارد. در فقه یه و حقوق ایران، با رفع مانع، حق حضانت به پدر یا مادر بازمیگردد. در حقوق فرانسه نیز همواره اینگونه است، مگر در صورت سلب کلی ولایت ابوینی، هرگاه پیش از درخواست بازپسگیری، کودک به فرزندخواندگی درآمده باشد. واژههای کلیدی: بازپسگیری حضانت، مصلحت کودک، موانع حضانت، ولایت ابوینی.

مقدمه

حضانت در فقه یه، سلطۀ والدین برای تربیت و نگهداری طفل و مجنون بهمنظور حفظ مصلحت اوست (شهیدثانی، 1413 :421 .(گرچه عدهای از فقها حضانت را بهصورت ولایت و سلطنت تعریف کردهاند، بیتردید این ولایت با ولایت پدر و جد پدری بر اولاد تفاوتهایی دارد، چنانکه شباهتهایی نیز میان این دو به چشم میخورد. آنها دو نهاد حمایتی برای صغار و مجانین هستند که بهمنظور حمایت و تأمین منافع و مصالح ایشان وضع شدهاند. با اینحال، دو مفهوم مذکور از جهاتی چون تعریف، وظایف، قلمرو و صاحبان آنها با یکدیگر تفاوتهایی دارند. حضانت مربوط به تربیت و نگهداری از کودک و ادارۀ امور روزمرۀ شخص کودک است؛ اما ولایت سلطه و اقتداری است که بهواسطۀ آن اختیار تصمیمگیری در زمینۀ ادارۀ اموال و برخی حقوق شخصی که نسبت به او اعمال ولایت میشود، با ولی است. اختیار پدر و مادر برای تصمیمگیری و اقدام، در بسیاری از زمینهها به دلخواه آنان واگذاشته شده است؛ چنانکه اگر پدر و مادری دربارۀ شیوۀ تربیت و تحصیل و ادارۀ اموال او تصمیمی بگیرند، تا جایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت و بیلیاقتی آنان احراز نشده است، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی و انحراف از آن را ندارد (مستفاد از مادۀ 73 قانون امور حسبی). اما این اقتدار و حق والدین مطلق نیست و هرگاه مصلحت کودک ایجاب کند، شاید دادگاه دربارۀ حضانت تصمیم دیگری بگیرد. در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه یه، موانعی چون کفر، جنون و ازدواج مجدد مادر برای حضانت مطرح شده است. در عین حال مادۀ 1173 قانون مدنی ایران و مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ملاکهای متفاوتی در این زمینه عرضه کردهاند. در حقوق فرانسه «ولایت ابوینی» مجموعهای از حقوق و تکالیف با هدف تأمین مصالح کودک است که قانون آن را بهمنظور حمایت از امنیت، سلامت، اخلاق و تربیت کودک و فراهم زمینۀ رشد و پیشرفت وی به پدر و مادر اختصاص میدهد و تا زمان بلوغ یا رفع حجرکودک ادامه مییابد (مادۀ 1ـ371 ق.م.ف). به اینترتیب برخلاف فقه و حقوق ایران، ولایت ابوینی عنوان عامی محسوب میشود که علاوه بر نگهداری و مراقبت از شخص کودک، ادارۀ اموال وی را نیز شامل میشود. قانون مدنی فرانسه در دو بخش احکام ولایت ابوینی را بیان کرده است: ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک و ولایت ابوینی مربوط به اموال کودک. تکالیف و حقوق والدین برای نگهداری و مراقبت از موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 305 1 شخص کودک و تربیت او «ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک» خوانده میشود. هدف از این ولایت حفظ مصالح کودک است، از اینرو چنانچه به سلامت و تربیت کودک تعرضی صورت گیرد، ولایت هم محدود خواهد شد. ولایت مطلق پدر بر اولاد، موجود در نظام پیشین قدرت پدری بههمین منظور و برای گنجاندن نظارتی منطقی بر اجرای حقوق والدین نسبت به فرزندان، از حقوق خانوادۀ فرانسه حذف شد. به اینترتیب آنجا که حقوق و اختیارات والدین به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. این تغییر بنا بر شدت خطر و آسیبی که کودک را تهدید میکند، در حقوق فرانسه متفاوت خواهد بود. با توجه به غنا و سابقۀ فقه یه از یک سو و اهمیت و جایگاه حقوق فرانسه در دنیا و نقش آن در قانوننویسی کشورمان از سوی دیگر، در این مقاله با هدف عرضۀ را ارها و اصلاح قانونهای موجود، به بررسی موانع اجرای حضانت، محدودیتها و ضمانت اجرای آن در فقه یه و حقوق ایران میپردازیم و با مطالعۀ تطبیقی در حقوق فرانسه، وضعیت فعلی نظام حقوقی بومی را ارزی میکنیم. برابر تبصرۀ مادۀ 41 قانون حمایت خانوادۀ 1391 ،آییننامۀ اجرایی باید سازوکار اجرای نهاد نظارت بر حضانت را تبیین کند. امید است را ارها و پیشنهادهای ارائهشده در این پژوهش، نویسندگان آییننامۀ اجرایی قانون مزبور را در این امر یاری دهد. مبحث اول ـ موانع اجرای حق حضانت در فقه یه و حقوق ایران هرگاه عاملی حق حضانت پدر یا مادر را در حال تعلیق نگه دارد (به این معنا که تا آن عامل وجود دارد، نتوان حضانت را به صاحب حق واگذار کرد، ولی پس از زوال عامل دوباره وضع به حال عادی بازگردد) آن را مانع از اجرای حق حضانت نامند. لیکن، چنانچه حادثهای حق نگهداری و تربیت فرزند را برای همیشه از بین برد، مانند مرگ حضانتکننده یا کودک تحت حضانت، باید آن را از عوامل سقوط حق حضانت شمرد (کاتوزیان، 1389 :157 .(بهطور کلی این حق به دو طریق محدود میشود: نظارت بر حضانت و سلب حضانت بهدلیل وجود مانع. نظارت بر حضانت، نهادی است که بهوسیلۀ قانون حمایت خانوادۀ مصوب 1391 1. l'autorité parentale sur la personne de l'enfant 306 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 برای نخستین بار در حقوق ایران تأسیس شد. در مادۀ 41 این قانون آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا درصورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». به اینترتیب در سه مورد یادشده دادگاه قادر است بهمنظور تأمین مصلحت کودک و با پیشبینی حدود نظارت، برای نصب ناظر اقدام کند. البته ابهاماتی در این ماده وجود دارد، از جمله اینکه ناظر چه ی و دارای چه شرایطی خواهد بود و حدود اختیاراتش چگونه است که امید میرود با تنظیم آییننامۀ اجرایی آن بهوسیلۀ وزارت دادگستری در مهلت شش ماه مذکور در تبصرۀ این ماده، ابهامات آن برطرف شوند. اما زمانی که بحث موانع حضانت مطرح میشود، منظور مواردی است که در صورت خلل در یکی از شرایط دارندۀ آن، عدم مواظبت از کودک یا ناتوانی در انجام دادن وظایف، حضانت به کلی از پدر یا مادر حضانتکننده سلب و به دیگری واگذار میشود. اساساً بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». با بروز مانع، حضانت از پدر یا مادر دارندۀ حق اولویت سلب و به دیگری منتقل میشود و درصورت فوت یا عدم صلاحیت وی، مطابق قواعد واگذاری حضانت مذکور عمل میشود. گرچه در کتابهای فقهی بیشتر دربارۀ موانع حضانت مادر بحث میشود، ولی این موانع جز در مورد ازدواج مجدد مادر پس از طلاق، میان پدر و مادر مشترک است و هر دو را شامل میشود. بند اولـ احصایموانع اجرایحق حضانت درفقه یه و حقوق ایران واحکام آنها در ادامه موانع حضانت، دلایل و احکام آنها در فقه یه و حقوق ایران بیان میشود: الف) کفر: مسلمان ی است که اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد و منکر ضروری دین نباشد وگرنه کافر خوانده میشود. در کودک تبعی و تابع اشرف والدین است، به این معنا که اگر یکی از والدین کودک حین انعقاد نطفه یا تولد او مسلمان باشند، هرچند بعد از آن مرتد شوند، به کودک حکم میشود. همچنین اگر یکی از والدین پس از تولد و در زمان طفولیت فرزند آورد، در اینصورت نیز کودک مسلمان تبعی بهشمار میرود ( ، 1404 ،ج 39 :25 .(مشهور فقهای یه موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 307 بر این باورند که کافر نمیتواند حضانت طفل مسلمان را بر عهده داشته باشد، هرچند مادر او باشد. بنابراین چنانچه مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ازدواج کند و پس از بچهدارشدن از یکدیگر طلاق گیرند یا یکی از زوجینِ کافر، آورد یا یکی از زوجینِ مسلمان، کافر یا منافق شود، درحالیکه ک نی در حضانت خود دارند، حضانت پدر یا مادر کافر ساقط میشود (کاتوزیان، 1389 :160 .(با اینحال نظریۀ مذکور مخالفانی هم در میان علمای فقه شیعه دارد. در ادامه دلایل قائلان به اشتراط در حاضن و حاضنه و نقدهای وارد بر آن را بیان میکنیم: 1 .تأثیرگذاری بر کودک و ایجاد زمینۀ انحراف او از (فاضل هندی، 1416 :551.( نقد: بهواسطۀ اینگونه مطالب نمیتوان از اطلاق روایاتی که بر اولویت مادر بر نگهداری از کودک خود دل دارد، دست برداشت ( ، 1412 :306 .(بهعلاوه شاید بتوان گفت از آنجا که بر اساس روایات معصومین (ع) تربیت کودک و آموزش آداب و احکام به او بهطور جدی از 7 سالگی شروع میشود و نیز بهدلیل نیاز فراوان کودک به مادر تا پیش از رسیدن به این سن، شرط مانع در اولویت مادر برای حضانت تا 7 سالگی کودک (یا تا 2 و 7 سالگی در پسر و دختر بنا به قول دیگر) نخواهد بود، بنابراین این دلیل منتفی است. 2 .آیۀ نفی سبیل در نبود ولایت کافر بر مسلم: شخص غیرمسلمان بر مسلمان به اقتضای آیۀ شریفۀ «لن یجعلالله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (نساء: 141 (هیچگونه ولایتی ندارد. از آنجا که حضانت و نگهداری کودک نوعی ولایت بر او محسوب میشود، کفر مانع حضانت طفل مسلمان خواهد بود. نقد: بر این دلیل نیز ایراداتی گرفته شده است. اولاً این دلیل در جایی کاربرد دارد که حضانت را نوعی ولایت بدانیم، بنابراین نزد انی که آن را ولایت نمیدانند، این استدلال ناتمام است. ثانیاً منظور از نفی سبیل در آیه، حجت است نه تسلط (نظری .(261 :1385 ،توکلی 3 .روایت صدوق: «ال ُ یَعلو و لایُعلی عَلَیه» (ابن بابویه، 1413 ،ج 4 :334 ،ح 5719 :(برخی با استناد به این حدیث معتقدند شرط تحقق حضانت است، حتی اگر بهمعنای ولایت هم نباشد، بلکه بهمعنای سزاوار بودن باشد ( ، 104 ،ج 31 : 287 .(چرا که برتر از همه چیز است و چیزی به او برتری نمییابد. نقد: این حدیث صرفنظر از ضعف سندی، از نظر دلالی نیز محل تأمل است؛ زیرا اولاً این حدیث به مسئلۀ ارث اختصاص دارد و در صدد بیان قاعدهای کلی نیست، 308 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بهعلاوه اگر بپذیریم که بر اصل کلی دل دارد، از نظر معنایی مجمل است (نظری .(262 :1385 ،توکلی به اینترتیب مخالفان با رد ادلۀ ذکرشده از سوی برخی فقها و پذیرش اینکه حضانت ولایت نیست، را شرط در حاضن یا حاضنه نمیدانند. در حقوق ایران، قانونگذار به شرط برای دارندۀ حضانت اشارهای نکرده است. لیکن حقوقدانان در شرطیت آن اختلاف د. برخی بهقطع، کفر را مانع حضانت دانستهاند و اینگونه استدلال کردهاند که با توجه به فقه یه و ملاک مادۀ 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی، میتوان گفت کفر مانع حضانت است (صفایی و ی، 1391 :358 .(در مادۀ 1192 قانون مدنی آمده است: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولیعلیه خود وصی غیرمسلم معین کند». در مقابل نظر دیگری هم وجود دارد مبنی بر اینکه در قانون مدنی میان مادۀ 1175 و 1192 تضادی دیده میشود. از سویی حکم مادۀ 1192 نشان میدهد که قانونگذار نیز، مانند فقیهان یه، نمیخواسته است که کافر بر مسلمان ولی باشد و در تربیت او دخ داشته باشد. از سوی دیگر، با اینکه ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان از مسلمات فقه است و بعید بهنظر میرسد که این امر از نظر نویسندگان قانون مدنی دور مانده باشد، در مواد مربوط به حضانت در این زمینه سکوت اختیار شده و بهعنوان علت قانونی سقوط حضانت ذکر نشده است، بلکه در مادۀ 1175 میخوانیم: «طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». به اینترتیب ظاهراً در قانون مدنی بنا به ملاحظاتی به عمد کفر در زمرۀ موانع حضانت آورده نشده و راه حل به رویۀ قضایی واگذار شده است. با وجود این در هر مورد که بهدلیل انحطاط اخلاقی پدر و مادر، سلامتی جسمی یا روحی فرزندان در خطر باشد، دادگاه باید نگهداری از او را به دیگری بسپارد. همچنین در محاسبۀ مصالح و مفاسدی که سپردن طفل به پدر یا مادر دارد، دادرس اعتقادات مذهبی آنان را، بهعنوان یکی از عوامل مهم اخلاقی در نظر میگیرد (کاتوزیان، 1389 :159ـ161.( ب) فسق و انحطاط اخلاقی: یکی دیگر از شرایط حاضن یا حاضنه امین بودن است، پس فسق مانع دیگر اجرای حق حضانت محسوب میشود. گرچه مشهور فقهای یه این شرط را ذکر کردهاند، برخی قائل به عدم اشتراط عد یا امانت هستند با استدلال به اینکه اصل حضانت، شفقت است که در مادر و پدر بنا به طبعی که خدا در موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 309 ایشان قرارداده، همواره موجود است (بحرانی، 1405 :93 .(اما بطلان این سخن با توجه به واقعیات جامعه و موارد نقض موجود آشکار است و به بحث نیاز ندارد. دلایلی که برای اشتراط امانت میتوان برشمرد عبارتند از: 1 .تنافی با ولایت: انی که حضانت را ولایت بر کودک خواندهاند، آن را منافی فسق میدانند، چه اینکه فاسق ولایت ندارد؛ 2 .عدم اطمینان و ترس از خیانت شخص فاسق در امور کودک؛ 3 .ایجاد زمینۀ بدآموزی و انحراف طفل (شهید ثانی، 1413 :424(؛ 4 .پیدایش عسر و حرج: تکلیف به تسلیم کودک به شخص غیرامین، مست م عسر و حرج است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469.( برخی فقها گذشته از امانت، عد را نیز شرط میدانند. اولین بار شیخ طوسی در المبسوط شرط عد را برای حضانتکننده اینگونه مطرح کرد: «عادل بر فاسق برتری دارد» (طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با وجود این علامه حلی در قواعدالاحکام عدم اشتراط عد را اقرب دانسته است (علامه حلی، 1413 ،ج 3 :102 .(در مقام جمع سخن علامه در قواعد با سخن شیخ و به بیان دیگر جمع میان عدم اشتراط عد و اشتراط عدم فسق، میتوان گفت که عد حضانتکننده شرط نبوده است و لازم نیست احراز شود، بلکه کافیست فسق او ظاهر نشود ( ، 1404 ،ج 31 :289؛ شهید ثانی، 1413 :424.( در راستای شرط فوق، مادۀ 1173 اصلاحی مورخ 11/8/1376 قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: 1 .اعتیاد زیانآور به الکل، و ؛ 2 .اشتهار به فساد اخلاق و ا؛ 3 .ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4 .سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و ا، تکدیگری و قاچاق؛ 5 .تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف». گفتنی است در قسمت دوم مادۀ اصلاحی، مصادیقی برای عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی ذکر شده که در واقع تفسیر قسمت اول ماده است و جنبۀ حصری ندارد، بلکه ممکن است موارد دیگری نیز مشمول عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارندۀ حضانت باشد که تشخیص آن با دادگاه است (صفایی و ی، 1391 :352.( مطابق بند 5 مادۀ فوق، در صورت بروز رفتارهای خشونتبار و تنبیههای خارج از حد متعارف بهطوری که سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک به خطر افتد، دادگاه 310 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 میتواند حق حضانت را معلق کند و به هزینۀ پدر به دیگری بسپارد. با وجود این برخلاف ناتوانی و بیماری و انحطاط اخلاقی که سبب سقوط حق حضانت بهطور کلی میشود، احتمال دارد مانع خشونت نسبی و تنها ناظر به یکی از فرزندان باشد. چه اینکه ممکن است پدر یا مادر نسبت به یکی از فرزندان خود خشونت ورزند و دربارۀ سایرین رفتار معقول داشته باشند. پس دادگاه شاید بخشی از اختیار حضانت را دربارۀ همان فرزند معلق دارد و سایر فرزندان را در اختیار آنان باقی گذارد (کاتوزیان، 1389 :163.( ج) صغیر بودن: یکی از شرایط دارندۀ حق حضانت بلوغ است. به ی که به سن بلوغ نرسیده باشد، صغیر گویند (جعفری لنگرودی، 1384 :مدخل صغیر). با توجه به و روایات، بلوغ در بهمعنای رسیدن طفل به سنی است که در آن قوای 1 آیات قرآن جسمی و غریزۀ او نمو کافی یافته و آمادۀ توالد و تناسل است (مرعشی، 1371 : 60 .(هرچند بلوغ از شرایط عامۀ تکلیف است، در مورد حضانت که نوعی سلطه و ولایت محسوب میشود، از شرایط اجماعی محسوب میشود (لطفی، 1389 :272 .(این شرط درمورد پدر و مادر سالبه به انتفاء موضوع است؛ چراکه نظر به تعریف بلوغ در فقه شیعه و قانون مدنی ایران، مصداقی برای این مورد یعنی والدین صغیر دارای فرزند، یافت نمیشود (گرچه پیش از اصلاح مادۀ 1210 قانون مدنی ایران و با توجه به تعریف بلوغ و تعیین سن 18 برای آن، این شرط موضوعیت داشت). شاید به همین دلیل فقهای شیعه آن را در زمرۀ شرایط دارندۀ حضانت مطرح نکردهاند. 2 اما در نبود والدین و جد پدری یا عدم کفایت ایشان، آنجا که کودک را باید به قیمی از میان خویشان یا نزدیکان کودک سپرد، بحث از این شرط موضوعیت مییابد. طبق مادۀ 1231 و 1218 قانون مدنی ایران بهطور کلی صغیر، مجنون و شخص غیررشید نمیتوانند برای سمت قیمومت انتخاب شوند. د) جنون: شرط دیگر برخورداری از حق حضانت، عقل است. عاقل در مقابل مجنون ب ار میرود. مجنون ی است که قوۀ عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. جنون اقسام و درجاتی دارد که جامع بین آنها «فساد عقل» است (نراقی، 1417 :513 .(بهطور طبیعی ی که میخواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد، باید از سلامت فکری و عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر میافتد و فلسفۀ حضانت از بین میرود. چرا که مجنون قادر به انجام دادن تکالیف و 1 .سورۀ نور: 58 و 59؛ سورۀ نسا: 6 و سورۀ انعام: 152. 2 .در کتب بنام فقهی از جمله جواهرالکلام، مسالکالأفهام و شرایعال ذکری از آن نشده است. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 311 ادارۀ امور خود نیست و نیازمند ی است که او را تحت حمایت قرار دهد و بنابراین قادر به حفظ و حراست از کودک خود نخواهد بود. وم شرط عقل در حاضن و حاضنه حکمی اجماعی میان مذاهب پنجگانۀ ی است و در اینکه شخص دیوانه صلاحیت نگهداری کودک را ندارد، تردیدی نیست. با وجود این فقیهان یه در این موضوع اختلافنظر دارندکه آیا میان جنون ادواری و فراگیر تفاوتی وجود دارد یا خیر. در این زمینه در کتابهای فقهی دو رأی متفاوت یافت میشود: 1 .امکان حضانت مطلقاً: جنون مادر چه از نوع فراگیر و چه ادواری موجب از بین رفتن حق مادر در حضانت کودک نمیشود، بلکه چون سایر امور مجنون، تصمیمگیری به ولیّ مادر واگذار میشود. در نظر قائل این سخن، حضانت ولایت نیست، پس با جنون قابل جمع خواهد بود. مرحوم در جواهرالکلام پس از بیان شرط عقل برای حضانت طفل، این قول را ذکر کرده است و آن را تقویت میکند ( ، 1404 ،ج 31 :287.( 2 .قول به تفصیل: این گروه معتقدند حضانت کودک را نمیتوان به مجنون سپرد، چه جنون ادواری باشد و چه دائمی، مگر اینکه دفعات بروز ح جنون بسیار کم و مدت آن کوتاه باشد (شهید ثانی، 1413 :423؛ سبزواری، 1423 ،ج 2 :294 .(بنابراین میان جنون ادواری بسیار خفیف و غیر آن تفاوت قائل شدهاند، در اولی حق حضانت باقی است و در دومی این حق ساقط میشود. 3 .عدم امکان مطلقاً: گروهی دیگر از فقها بدون تفصیل میان جنون ادواری و دائمی، حضانت مجنون را مطلقاً منتفی میدانند (شهید ثانی، 1385 :486؛ علامه حلی، 1413، .(286 :2 ج، 1410 ،خویی ؛102 :3 ج در نظر نگارنده، حق با قائلان به تفصیل است. در نقد نظر نخست باید گفت حضانت را ولایت بدانیم یا غیر آن، مجنون خود نیازمند مراقبت و نگهداری دیگران است و نمیتواند امانتدار و حافظ کودک باشد. بهعلاوه انتقال امر حضانت به ولیّ مادر محتاج دلیل است، حال آنکه دلیلی بر آن وجود ندارد ( ، 1412 :307 .(چه اینکه حضانت طفل نظیر حق شفعه، حق تحجیر، خیار فسخ و امثال آن نیست تا با از بین رفتن صلاحیت مادر، امر به ولیّ او منتقل شود، بلکه حضانت تکلیفی بر عهدۀ شخص (مادر) است که با تحقق جنون امکان انجام دادن آن وجود نخواهد داشت (نظری توکلی، 1385 :267 .(از سوی دیگر اگر جنون ادواری باشد و بسیار نادر و کوتاهمدت رخ دهد، بهنحوی که مضر به سلامت جسمی و روحی طفل نباشد، مانع اِعمال حق دارندۀ حضانت نخواهد بود و عموم ادله این مورد را نیز در برمیگیرند. در حقوق ایران، مادۀ 1170 قانون مدنی بر شرط عقل صراحت دارد و مقرر میکند: 312 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود ...، حق حضانت با پدر خواهد بود». البته از آنجا که جنون مادر در این ماده موضوعیت ندارد و ملاک حکم در جنون سایر دارندگان حضانت ی ان است، باید حکم مادۀ مذکور در مواردی که عارضۀ جنون گریبانگیر پدر، مادر یا جد پدری میشود نیز اجرا شود، به اینترتیب درصورت جنون شخصی که طفل تحت حضانت اوست، حضانت ساقط میشود و نگهداری کودک با دیگری خواهد بود، خواه جنون دائمی باشد یا ادواری؛ مگر آنکه عارضۀ جنون چندان نادر یا کوتاهمدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماریها مانع اجرای حق حضانت نیست (کاتوزیان، 1389 :158.( ه) ابتلا به بیماریهای مسری: در این زمینه فقهای یه دو نظر مطرح کردهاند: اول اینکه حق حضانت ساقط میشود، بهدلیل ترس از ضرر رسیدن به کودک و نیز دو روایت از رسول اکرم (ص): «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (ابنبابویه،1413 ،ج 3 : 557 (و «لایورد ممرض علی مصحّ» ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469 .(بنا بر نظر دوم، حق حضانت ساقط نمیشود، چرا که این حکم با اطلاق ادله منافات دارد. بهعلاوه امر نگهداری طفل شاید با مبا غیر صورت گیرد و لذا خوف ضرر برطرف شود ( ، .(288 :31 ج، 1404 در حقوق ایران نیز با استفاده از مادۀ 1173 قانون مدنی میتوان استنباط کرد از آنجا که بیماری ساری حضانتکننده، سلامت جسمانی کودک را به خطر میاندازد، پس این هم یکی از موانع حق حضانت است (لطفی، 1389 :273 .(در این زمینه حقوقدانان بر این عقیدهاند که اینگونه بیماریها در صورتی مانع از اجرای حق حضانت هستند که اولاً امکان سرایت بیماری به طفل وجود داشته باشد و ثانیاً این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی بهبار بیاورد، خطری که ارزش جدا کودک از پدر یا مادرش را داشته باشد. بههمین علت دادگاه باید چگونگی و اندازۀ خطر را تعیین کند، بنابراین در این زمینه مانند جنون یا شوهر مادر نمیتوان حکم نوعی داد (کاتوزیان، 1389: 162؛ صفایی و ی، 1391 :358.( و) ازدواج مجدد مادر: یکی از شروطی که فقهای برای حضانت مادر برشمردهاند، فراغت از حقوق زوجیت است. به این بیان که چنانچه مادر در مدتی که برای حضانت اولویت دارد، به دیگری شوهر کند، حق او ساقط و حضانت کودک به پدر منتقل میشود. برای مانعیت ازدواج مادر شرایطی شمردهاند، از جمله اینکه به غیر پدر و در زمان حیات و کامل موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 313 بودن او (یعنی رقّ، کافر یا مجنون نباشد) شوهر کند. در غیر اینصورت ازدواج مادر مانع حضانت نخواهد بود (شهید ثانی، 1385 :488؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470.( مهمترین دلیلی که مستند فقها قرار گرفته، روایات وارد در مسئله است، همچون روایت داوود رقّی، مرسلۀ منقری (کلینی، 1407 ،ج 6 :45 ،(روایت عبداللهبن عمروبن العاص (شوکانی، بیتا: 138 .(البته ادلۀ دیگری نیز مطرح شده است، مانند اجماع (شهید ثانی، 1385 :488 (که با وجود روایات وارد در مسئله، اجماع مدرکی بوده و حجیت ندارد. برخی نیز معتقدند ازدواج، مادر را به حقوق زوجیت مشغول میکند و از انجام دادن وظایف حضانت باز میدارد. صاحب جواهر با رد این دلیل معتقد است میان آن دو منافاتی وجود ندارد ( ، 1404 ،ج 31 :290.( در حقوق ایران نیز مادۀ 1170 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است... به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود». به اینترتیب در حقوق ایران شوهر مادر از موانع اجرای حق حضانت بهشمار میرود. البته این امر درصورتی است که پدر طفل زنده باشد وگرنه حضانت مادر باقی میماند ( ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با وجود این حق تقدم مادر نسبت به سایر خویشان تا زمانی ثابت است که صدمۀ جسمی یا روحی دراثر زندگی در خانۀ ناپدری به کودک وارد نیاید، بلکه اگر ضرورتی اقتضا کند، دادگاه خواهد توانست حضانت را به جد پدری یا قیم بسپارد (کاتوزیان، 1389 :159.( ز) سفر و تغییر مکان زندگی: سفر از جملۀ موانع حق حضانت است که صور متفاوتی برای آن از سوی فقها نقل شده است (شهید اول، بیتا، ج 1 :39؛ طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با اینحال نظرهای مذکور برگرفته از کلام فقهای عامه است و هیچ مستند فقهی از آیات و روایات ندارد و دلیلش غیرواضح است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469؛ بحرانی، 1405 :94 .(بنابراین در صورت سفر پدر یا مادر دارندۀ حق حضانت، دادگاه باید با ملاحظۀ مصلحت کودک تصمیم لازم را اتخاذ کند. ح) اقتضای مصلحت کودک یا امتناع حضانتکننده از انجام دادن تکالیف آن: علاوه بر ملاک کلی مادۀ 1173 قانون مدنی در عدم مواظبت از طفل و به خطر افتادن سلامت جسمی و روحی او، که ذکر آن گذشت، قانون حمایت خانواده حمایت ویژه و جدیدی را در این زمینه از کودک تحت حضانت بهعمل آورده است. مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز بر این امر تأکید دارد: «هرگاه دادگاه تشخیص 314 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». البته مادۀ یادشده در این زمینه دچار ابهام است. چه اینکه معلوم نیست هر یک از مجازاتهای دوگانه به کدام یک از موارد مذکور (تصمیمات خلاف مصلحت طفل، خودداری از انجام دادن تکالیف و ممانعت از ملاقات طفل با اشخاص ذیحق) مربوط است. شاید بتوان با تعیین حدود و شرایط دقیق ضمن آییننامۀ اجرایی از اشکال فوق کاست و مانع رویّههای متعدد و متشتت توسط محاکم قضایی و بروز مشکلات بسیار شد. مادۀ 14 قانون حمایت خانوادۀ قدیم نیز بهعنوان ضمانت اجرای تکالیف مربوط به حضانت و حق ملاقات طفل با اشخاص ذیحق، جریمۀ نقدی و در صورت اقتضا محرومیت حضانتکننده از حضانت را پیشبینی کرده بود. ط) ناتوانی در نگهداری کودک: یکی دیگر از شرایط دارندۀ حضانت توانایی عملی است. گرچه در مورد این شرط نص صریحی در قانون وجود ندارد، این نکته را میتوان از مادۀ 1173 قانون مدنی استنباط کرد. ناتوانی عملی شاید در اثر غیبت و زندان باشد یا در اثر بیماری، زمینگیری و گرفتاریهای ناشی از امرار معاش. اگر دادگاه تشخیص دهد که پدر یا مادر به هر دلیلی، توانایی نگهداری طفل را ندارد و به آن اندازه ثروتمند نیست که بتواند انی را با مسئولیت خود به این کار بگمارد، باید از سپردن کودک به او خودداری کند (کاتوزیان، 1389 :162 .(البته لازم نیست شخصی که عهدهدار حضانت میشود، شخصاً توانایی نگهداری طفل را داشته باشد، بلکه کافی است که بتواند توسط دیگری مثلاً با انعقاد عقد اجاره یا با سپردن کودک به یک مؤسسۀ مناسب و با مسئولیت خود، این کار را انجام دهد. در هر حال مسئولیت حضانت با ی خواهد بود که قانوناً مکلف به آن شده است (صفایی و ی، 1391 :357.( در این زمینه یکی از مباحث مطرح در فقه یه، ابتلا به بیماری مزمن است. در 1 این زمینه برخی فقهای یه بیماریهای مزمن مثل فالج را ملحق به جنون دانستهاند 1 .مرضی است در طب که مانند بیماری ام اس امروزی، در آن بدن بیمار سست میشود. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 315 و معتقدند سبب میشود شخص از وظایف حضانت بازماند و نتواند مبا اً این وظایف را انجام دهد. در مقابل، گروهی، اعم از آنکه جنون را مسقط حضانت بدانند یا خیر، در این مورد با جاری اصل عدم سقوط ولایت درصورتیکه امکان انجام دادن وظایف حضانت نیابتاً توسط شخص دیگری باشد، آن را مانع اجرای حق حضانت نمیدانند ( ، 1404 ،ج 31 :288؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :468.( بند دوم ـ وضعیت حضانت پس از رفع مانع در فقه یه و حقوق ایران هرگاه بهدلیل وجود یک یا چند مانع در پدر یا مادر، حق اولویت او زائل شده و کودک به دیگری واگذار میشود، اما آیا با برطرف شدن این مانع در زمان استحقاق، وی حضانت کودک خویش را بازخواهد یافت؟ بر اساس فقه یه در مورد موانع دیگر غیر از ازدواج مجدد مادر مثل جنون، مرض و کفر با رفع مانع، حق حضانت به دارندۀ آن باز میگردد (شهید ثانی، 1404 :437 و 429؛ ، 1385 ،ج 31 :295 .(اما در مورد ازدواج مجدد مادر مسئله اختلافی است. در پاسخ به این پرسش که اگر نکاح مادر با غیر، منحل شود آیا حق حضانت به او بازمیگردد یا خیر، فقیهان یه دو نظر داشتهاند: الف) با زوال مانع، حق حضانت به مادر بازمیگردد. شیخ و اکثر فقهای یه قائل به این قول هستند (شهید ثانی، 1404 :437؛ ، 1385 ،ج 31 :290؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470 .(چراکه با طلاق و زوال مانع، که ازدواج است، مقتضی برای استحقاق مادر بدون معارض میشود و حق حضانت به مادر بازمیگردد (شهیدثانی، 1385 :488 .(بهعلاوه در روایت رسول اکرم (ص) که پیشتر ذکر شد، آمده است: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی». در اینجا «ما» ظرف زمان است، یعنی مدتی که در آن ازدواج نکردی. پس از طلاق نیز مدتی است که مادر ازدواج نکرده است (شهید ثانی، 1413: 437 .(به اینترتیب اگر طلاق بائن باشد حق بازمیگردد، ولی در طلاق رجعی، نسبت به مدت عده، باز محل اختلاف است. ب) حق حضانت به مادر بازنمیگردد (خویی، 1410 ،ج 2 :286 .(قائلان این قول برای اثبات سخن خود به دلایلی تمسک جستهاند، از جمله: 1 .در روایت (ص) (أنت أحق به ما لم تنکحی) و همچنین روایت ابوهریره از (ع) (الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوّج) غایت استحقاق مادر برای حضانت کودک، تزویج وی دانسته شده است. پس با ازدواج وی این غایت حاصل و حق وی منتفی میشود. بنابراین برای بازگشت حق به دلیل نیاز است، حال آنکه دلیلی وجود ندارد؛ 2 .جریان اصل عملی و استصحاب 316 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 اصل عدم عودت (شهید ثانی، 1385 :488؛ ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با اینحال پذیرش این نظر دشوار است زیرا غایت حق بهمعنای زوال آن، با اعادۀ حق با رفع مانع تعارض ندارد. از طرف دیگر قیاس حق حضانت با حق س ت معالفارق است و در حق حضانت مصلحت فرزند اولی است. در نهایت با وجوددلیل، نمیتوان اصل عملی را جاری کرد. در حقوق ایران نص قانونی وجود ندارد، اما بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». بنابراین هرگاه مانع قانونی برای اجرای حق حضانت زائل شود، دیگر نمیتوان مانع اجرای حق توسط پدر یا مادر شد. بهعلاوه حق پدر و مادر در مورد حضانت از حقوق طبیعی محسوب میشود که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون یا موانع دیگر، این حق برای همیشه ساقط نمیشود. مصلحت طفل دسال نیز در این است که نگهداری او تا حد امکان با مادر یا پدر باشد (صفایی و ی، 1391 :354 .(از آن گذشته، اصولاً مانع موجب میشود که مقتضی مؤثر واقع نشود و با رفع مانع و وجود مقتضی (رابطۀ ابوین با فرزند)، مقتضی مؤثر واقع میشود و حق حضانت فعلیت مییابد. مبحث دوم ـ موانع اجرای حق حضانت در حقوق فرانسه براساس قانون مدنی فرانسه اختیارات والدین باید با رعایت مصالح کودک و با هدف حمایت و تأمین امنیت، سلامت و اخلاق کودک اجرا شود (مادۀ 1ـ371 (و چنانچه به این موارد تعرضی صورت گیرد، ولایت ابوینی هم محدود خواهد شد. اصولاً مداخلۀ ت در زمینۀ اجرای وظایف والدینی به دو طریق صورت میگیرد: کمک به والدینی که دچار مشکل شدهاند و دستگیری از ایشان یا نظارت بر عملکرد والدینی که از حقوق و اختیارات خود سوءاستفاده یا در آن کوتاهی کردهاند و محدود این اختیارات یا حتی سلب کامل آن (p645, fulchiron et malaurie .(به اینترتیب حقوق و اختیارات والدین آنجا که به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. در فقه و حقوق ایران هنگام سخن گفتن از موانع اجرای حضانت، مباحث و مطالب در ذکر و احصای موانع و احکام آنها منصرف میشود. در حالیکه در حقوق فرانسه، در قانون مدنی و به تبع آن ین، عموماً در وهلۀ نخست، روشهای مختلف کنترل و نظارت حکومتی بر اجرای وظایف والدینی تبیین میشود و ذیل هر روش موانع مربوط برشمرده میشوند. به اینترتیب ممکن است مانعی بهدلیل امکان برخورداری از درجات و مراحل متنوع و متعدد، در بیش از یک روش نظارتی جای گیرد. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 317 بند اول ـ احصای روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه در حقوق فرانسه نیز مواردی چون ناتوانی در اجرای وظایف حضانت یا بیتوجهی به آن، غیبت، محکومیتهای کیفری یا مدنی مانند استعمال و مشروبات الکلی بیش از حد و امثال آن، موجب محروم شدن پدر یا مادر دارندۀ ولایت ابوینی از اجرای آن میشود. با اینحال بر مبنای شدت خطری که بهواسطۀ این اعمال متوجه کودک میشود، محرومیت والدین و لطمه دیدن اقتدار و اختیار ایشان شکل متفاوتی به خود میگیرد و گاه بهصورت سست شدن روابط خانوادگی و گاه قطع کامل یا نسبی این روابط ظاهر میشود. سست شدن روابط خانوادگی خود به سه صورت امکانپذیر است: الف) اقدام کمک تربیتی؛ ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی؛ ج) واگذاری ولایت ابوینی. قطع روابط خانوادگی نیز بهصورت د) سلب ولایت ابوینی صورت میگیرد. اکنون بحث را در چهار مورد یادشده پی میگیریم: 1 الف) اقدام کمک تربیتی : این اقدام نوعی نظارت بر ولایت ابوینی است که بهمنظور حمایت از ک ن در معرض خطر و بهبود وضعیت ایشان، در سال 1935 میلادی پایهگذاری شد و تاکنون اصلاحات چندی در آن صورت گرفته است. اقدام مذکور ماهیت دوگانۀ حمایتی ـ نظارتی دارد: حمایت از والدین ضعیف و دارای مشکل و نظارت بر اجرای صحیح وظایف تربیتی والدین و تأمین مصالح کودک. این اقدام پیش از هر چیز نوعی ابزار پیشگیرانه است تا درمانکننده (p648, fulchiron et malaurie .(در اینجا، برخلاف سلب ولایت ابوینی، وجود خطا و تقصیر والدین شرط نیست، بلکه گاه شرایط حاصل از فقر یا مشکلات نظیر آن، ضرورت این اقدام را ایجاب میکند. مطابق مادۀ 375 قانون مدنی فرانسه اگر سلامت، امنیت یا اخلاق صغیر محجوری درخطر باشد یا اینکه وضعیت تعلیم وتربیت یا رشد جسمانی، عاطفی، عقلانی یا اجتماعی او بهسختی به خطر افتد، این اقدام ضرورت مییابد. در اینصورت قاضی اطفال میتواند در پی درخواست مشترک پدر و مادر یا یکی از آن دو یا شخص یا سرویسی که کودک به اوس شده است، قیم، خود صغیر یا دادستان، دستور اقدامات کمک تربیتی را صادر کند. این اقدام با هدف کمک به والدین صورت میگیرد و نه کنار زدن و مجازات ایشان، از اینرو آن را اقدام کمکِ تربیتی نامیدهاند (p439, fenouillet .(به اینترتیب، قاضی همواره باید برای جلب رضایت خانواده نسبت به اقدام اتخاذشده تلاش کند و مصلحت کودک را در نظر بگیرد (مادۀ 1ـ375ق.م). 1. l’ istance éducative. 318 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی 1 : مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه اصلاحی 4 مارس 2002 میلادی مقرر میدارد: «پدر یا مادری که بهدلیل عدم اهلیت قانونی، غیبت یا هر دلیل دیگری، قادر به ابراز ارادۀ خود نباشد، از اِعمال ولایت ابوینی محروم میشود». از مصادیق این ماده میتوان به این موارد اشاره کرد: آنگاه که پدر یا مادر کودک در زندان بهسر برد، در بیمارستان بستری باشد یا تحت یک نظام حمایت بالغان چون قیمومت یا نظارت امین قرار گیرد. جنون و اختلال قوای ذهنی از دلایل آغاز قیمومت یا نظارت امین است (مادۀ 425 ق.م.ف)، که محرومیت از اجرای ولایت را در پی دارد. ج) واگذاری ولایت ابوینی 2 : اصولاً حقوق و تکالیف ولایت ابوینی قابل کنارهگیری یا واگذاری نیست، مگر بهموجب رأی قاضی امور خانواده (مادۀ 376 ق.م.ف). از اینرو درصورت وم و با حکم دادگاه، واگذاری کلی یا جزیی ولایت ابوینی به دو شکل واگذاری داوطلبانه یا اجباری امکانپذیر است. در واگذاری داوطلبانه، کودک به درخواست پدر و مادر و تأیید قاضی به یکی از موارد تعیینشده در قانون س میشود. بند نخست مادۀ 377 قانون مدنی مقرر میدارد: «پدر و مادر با هم یا جداگانه، اگر شرایط ایجاب کند، میتوانند بهمنظور رسیدگی به واگذاری کلی یا جزیی اجرای ولایت ابوینیشان به شخص ثالث، یک عضو خانواده، دوست و نزدیک قابل اعتماد، مؤسسۀ مجاز برای پذیرش ک ن یا سرویس منطقهای مدد اجتماعی ک ن، امر را به دادرس ارجاع دهند». این روش در واقع نوعی مداخلۀ شخص ثالث در زندگی کودک است. به اینترتیب در عین حال که والد اختیارات و امتیازات ناشی از ولایت ابوینی را اجرا میکند، با هدف دادن اجازه به شخص ثالث (عموماً اجداد کودک یا همسر جدید پدر یا مادر) برای مشارکت در ادارۀ امور کودک، این واگذاری صورت میگیرد( p412, gouttenoire, bonfils.( اما واگذاری اجباری ولایت، بدون درخواست والدین و برای تأمین مصلحت کودک در موارد زیر انجام میشود: 1 .وجود بیعلاقگی و بیتوجهی آشکار والدین به کودک؛ 2 .قادر نبودن والدین به انجام دادن همه یا بخشی از ولایت ابوینی. به اینترتیب در واگذاری اجباری، برخلاف سلب ولایت، ا اماً والدین خطاکار نیستند و در واقع ابزاری است برای دادن اختیارات قانونی ولایت به شخصی که به درخواست والدین یا در غیاب و غفلت ایشان، از کودک نگهداری کرده و میکند. در اینصورت شخص، مؤسسه یا 1. la privation de l’exercice de l’autorité parentale. 2. la délégation de l’autorité parentale. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 319 سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن که به صغیر پناه داده است یا یک عضو خانوادۀ کودک میتواند برای واگذاری همه یا بخشی از اجرای ولایت ابوینی به وی، امر را به قاضی ارجاع دهد (بند دوم مادۀ 377 ق.م). د) سلب ولایت ابوینی 1 : 2 سلب ولایت ابوینی تنها راه قطع روابط خانوادگی و شدیدترین اقدام قضایی برای کنترل بر اجرای ولایت ابوینی محسوب میشود. هدف این اقدام مجازات والد خاطی و حمایت از منافع کودک است که تنها بهواسطۀ حکم دادگاه و به دو شکل کلی یا جزیی، در موارد زیر امکانپذیر خواهد بود: محکومیت جزایی: برابر مادۀ 378 ق.م.ف. شاید ولایت ابوینی بهطور کامل بهواسطۀ حکم کیفری از پدر و مادری سلب شود که بهعنوان مباشر، شریک یا معاون یک جنایت یا جنحه بر روی شخص کودکشان یا بهعنوان شریک یا معاون جنایت یا جنحهای که کودکشان مرتکب شده یا بهعنوان مباشر، شریک یا معاون جنایتی روی شخص والد دیگر محکومند. در مورد اخیر از آنجا که کودک بهطور غیرمستقیم قربانی خشونت یکی از والدین علیه دیگری قرار میگیرد، این سلب ولایت توجیه میشود. در مورد ارتکاب جرم علیه شخص کودک، این جرم شاید آزار و اذیت جسمی، یا روحی را شامل .(courbe et gouttenoire, p521) شود محکومیت مدنی: مادۀ 1ـ378 ق.م. مقرر میدارد: «ممکن است ولایت ابوینی بهطورکامل از پدر و مادری که آشکارا امنیت، سلامت یا اخلاق کودک را جدای از هرگونه محکومیت کیفری بلکه بهواسطۀ رفتارهای بد، مصرف دائمی و بیش ازحد مایعات الکلی یا استفاده ، رفتارناپسند آشکار و یا بز ارانه، بیتوجهی یا سوءتدبیر (در مراقبت از کودک) به خطر میاندازند، بازگرفته شود». به اینترتیب برای سلب کامل ولایت باید شرایط دوگانه موجود باشد: ارتکاب اعمال مجرمانۀ موضوع مادۀ 1ـ378 و بهخطر افتادن کودک. بیتوجهی به کودک: زمانی که کودک تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، درصورتی که پدر و مادر برای مدت بیش از دو سال عمداً از اجرای حقوق و ایفای وظایفی که حکم کمک تربیتی به ایشان داده (مانند حق ملاقات) امتناع ورزند، ممکن است ولایت ابوینی تماماً از ایشان سلب شود (بند دوم مادۀ 1ـ378.( 1. le retrait de l’autorité parentale. 320 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بند دوم ـ احکام و آثار روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه هر یک از ترتیبات قضایی که در بالا ذکر شد، احکام و آثار متفاوتی دارد و نحوۀ اجرای آن مختلف است که در این بند به ذکر آنها میپردازیم: الف) اقدام کمک تربیتی: شاید اقدام کمک تربیتی توسط والدین مطالبه یا از جانب دادگاه بر ایشان تحمیل شود. این اقدام با توجه به وضعیت خانواده و نحوۀ اجرای آن، به دو مرحله تفکیک شده است: مرحلۀ نخست: بهموجب مادۀ 2ـ375 قانون مدنی فرانسه «صغیر باید تا جای ممکن در فضای خانوادگی خود نگهداری شود. در این ح قاضی شخصی واجد شرایط یا یک سرویس مراقبتی، آموزشی یا توانبخشی در فضای عمومی 1 را تعیین کرده و به او یت کمکرسانی و م دهی به خانواده برای رفع مشکلات مادی و اخلاقیش میدهد». به اینترتیب بدون اینکه کودک از خانواده جدا شود، شخص یا مؤسسهای مسئول رسیدگی و پیگیری امور وی خواهد بود. مرحلۀ دوم: هرگاه ضرورت یابد، در پی حکم قاضی، کودک از فضای خانواده خارج و به شخص یا مرکز مجاز س میشود. مادۀ 3ـ375 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مصلحت کودک اقتضا کند، قاضی اطفال میتواند کودک را به این افراد یا مؤسسات بسپارد: 1 .والد دیگر؛ 2 .عضو دیگر خانواده یا شخص ثالث قابل اعتماد؛ 3 .سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن؛ 4 .سرویس یا مرکز مجاز برای پذیرایی صغار در روز یا هر نحو دیگر تکفل؛ 5 .سرویس یا مرکز درمانی یا آموزشی، عادی یا تخصصی». در اینصورت مدت اقدام از دو سال نباید کند و البته به دلائل موجه تمدیدپذیر است (بند سوم مادۀ 375.( ولایت ابوینی و اقدام کمک تربیتی: مادۀ 7ـ375 قانون مدنی تصریح میکند: «پدر و مادری که از اقدام کمک تربیتی استفاده میکنند، همچنان به اجرای همۀ خصوصیات ولایت ابوینی که مغایرتی با این اقدام ندارد، ادامه میدهند. ایشان در طول مدت این اقدام نمیتوانند بدون اجازۀ قاضی اطفال، اقدام به رفع حجر از کودک نمایند». در صورتیکه قاضی ناچار به سپردن کودک به شخص یا مؤسسۀ مجاز شود، برای والدین همچنان حق مکاتبه، ملاقات و مسکندهی محفوظ است (بند چهارم مادۀ 7ـ375 .(بهعلاوه هزینههای نگهداری، تعلیم و تربیت صغیری که تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، بهموجب تعهد والدینی نگهداری فرزندان، بر عهدۀ پدر و مادر 1 .خارج از فضای خانواده. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 321 خواهد بود. درصورت وم، این مسئولیت، بهموجب تعهد تأمین معاش اولاد، متوجه اجداد کودک نیز خواهد شد (مادۀ 8ـ375.( در اینح ، شخصی که کودک به او س شده قادر است اعمال معمول و عادی زندگی مربوط به شخص کودک را انجام دهد. وی برای انجام دادن اعمال غیرمعمول و مهمتر، باید رضایت والدین را از پیش جلب کند (p516, gouttenoire et courbe .(با وجود این قاضی اطفال میتواند بهطوراستثنایی، هر زمان که مصلحت کودک اقتضا کند، به شخص یا مؤسسهای که کودک به او س شده است، اذن دهد تا در صورت استنکاف نادرست یا غیرموجه یا سهلانگاری صاحبان ولایت ابوینی، عمل غیرمعمول و مهمی را انجام دهد (بند دوم مادۀ 7ـ375.( ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی بهدلیل ناتوانی از ابراز اراده: محرومیت از اجرای ولایت ابوینی موضوع مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه، بهنحوکامل است و همۀ حقوق را شامل میشود، مگر حق ملاقات و مسکندهی که بهموجب بند دوم مادۀ 1ـ2ـ373 قانون مدنی، تنها بهواسطۀ اسباب مهم امکان سلب آن از والد محروم از اجرای ولایت ابوینی وجود دارد. طبق مادە




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/666




موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

درخواست حذف اطلاعات
موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه

، الهه محسنی 2 عباس کریمی

چکیده

ولایت و اختیار پدر و مادر برای نگهداری و تربیت کودک، باید در جهت حفظ مصالح وی انجام شود. از اینرو در صورت به خطر افتادن امنیت، سلامت و تربیت فرزند، اختیار والدین نیز محدود یا ب لی از ایشان سلب میشود. در سه نظام فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه مصلحت کودک، اصل و محور قواعد حاکم بر نگهداری و تربیت کودک است و هر یک از این سه نظام بهمنظور حمایت از این اصل تد ری را شیدهاند. با اینحال، در حقوق فرانسه علاوه بر حمایت از کودک، اقدامات حمایتی برای والدین نیز بهمنظور یاری ایشان در انجام دادن وظایف خود وجود دارد. در فقه یه و حقوق ایران، با رفع مانع، حق حضانت به پدر یا مادر بازمیگردد. در حقوق فرانسه نیز همواره اینگونه است، مگر در صورت سلب کلی ولایت ابوینی، هرگاه پیش از درخواست بازپسگیری، کودک به فرزندخواندگی درآمده باشد. واژههای کلیدی: بازپسگیری حضانت، مصلحت کودک، موانع حضانت، ولایت ابوینی.

مقدمه

حضانت در فقه یه، سلطۀ والدین برای تربیت و نگهداری طفل و مجنون بهمنظور حفظ مصلحت اوست (شهیدثانی، 1413 :421 .(گرچه عدهای از فقها حضانت را بهصورت ولایت و سلطنت تعریف کردهاند، بیتردید این ولایت با ولایت پدر و جد پدری بر اولاد تفاوتهایی دارد، چنانکه شباهتهایی نیز میان این دو به چشم میخورد. آنها دو نهاد حمایتی برای صغار و مجانین هستند که بهمنظور حمایت و تأمین منافع و مصالح ایشان وضع شدهاند. با اینحال، دو مفهوم مذکور از جهاتی چون تعریف، وظایف، قلمرو و صاحبان آنها با یکدیگر تفاوتهایی دارند. حضانت مربوط به تربیت و نگهداری از کودک و ادارۀ امور روزمرۀ شخص کودک است؛ اما ولایت سلطه و اقتداری است که بهواسطۀ آن اختیار تصمیمگیری در زمینۀ ادارۀ اموال و برخی حقوق شخصی که نسبت به او اعمال ولایت میشود، با ولی است. اختیار پدر و مادر برای تصمیمگیری و اقدام، در بسیاری از زمینهها به دلخواه آنان واگذاشته شده است؛ چنانکه اگر پدر و مادری دربارۀ شیوۀ تربیت و تحصیل و ادارۀ اموال او تصمیمی بگیرند، تا جایی که انحطاط اخلاقی یا خیانت و بیلیاقتی آنان احراز نشده است، هیچ دادگاه یا مقام دیگری حق بازرسی و انحراف از آن را ندارد (مستفاد از مادۀ 73 قانون امور حسبی). اما این اقتدار و حق والدین مطلق نیست و هرگاه مصلحت کودک ایجاب کند، شاید دادگاه دربارۀ حضانت تصمیم دیگری بگیرد. در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه یه، موانعی چون کفر، جنون و ازدواج مجدد مادر برای حضانت مطرح شده است. در عین حال مادۀ 1173 قانون مدنی ایران و مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز ملاکهای متفاوتی در این زمینه عرضه کردهاند. در حقوق فرانسه «ولایت ابوینی» مجموعهای از حقوق و تکالیف با هدف تأمین مصالح کودک است که قانون آن را بهمنظور حمایت از امنیت، سلامت، اخلاق و تربیت کودک و فراهم زمینۀ رشد و پیشرفت وی به پدر و مادر اختصاص میدهد و تا زمان بلوغ یا رفع حجرکودک ادامه مییابد (مادۀ 1ـ371 ق.م.ف). به اینترتیب برخلاف فقه و حقوق ایران، ولایت ابوینی عنوان عامی محسوب میشود که علاوه بر نگهداری و مراقبت از شخص کودک، ادارۀ اموال وی را نیز شامل میشود. قانون مدنی فرانسه در دو بخش احکام ولایت ابوینی را بیان کرده است: ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک و ولایت ابوینی مربوط به اموال کودک. تکالیف و حقوق والدین برای نگهداری و مراقبت از موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 305 1 شخص کودک و تربیت او «ولایت ابوینی نسبت به شخص کودک» خوانده میشود. هدف از این ولایت حفظ مصالح کودک است، از اینرو چنانچه به سلامت و تربیت کودک تعرضی صورت گیرد، ولایت هم محدود خواهد شد. ولایت مطلق پدر بر اولاد، موجود در نظام پیشین قدرت پدری بههمین منظور و برای گنجاندن نظارتی منطقی بر اجرای حقوق والدین نسبت به فرزندان، از حقوق خانوادۀ فرانسه حذف شد. به اینترتیب آنجا که حقوق و اختیارات والدین به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. این تغییر بنا بر شدت خطر و آسیبی که کودک را تهدید میکند، در حقوق فرانسه متفاوت خواهد بود. با توجه به غنا و سابقۀ فقه یه از یک سو و اهمیت و جایگاه حقوق فرانسه در دنیا و نقش آن در قانوننویسی کشورمان از سوی دیگر، در این مقاله با هدف عرضۀ را ارها و اصلاح قانونهای موجود، به بررسی موانع اجرای حضانت، محدودیتها و ضمانت اجرای آن در فقه یه و حقوق ایران میپردازیم و با مطالعۀ تطبیقی در حقوق فرانسه، وضعیت فعلی نظام حقوقی بومی را ارزی میکنیم. برابر تبصرۀ مادۀ 41 قانون حمایت خانوادۀ 1391 ،آییننامۀ اجرایی باید سازوکار اجرای نهاد نظارت بر حضانت را تبیین کند. امید است را ارها و پیشنهادهای ارائهشده در این پژوهش، نویسندگان آییننامۀ اجرایی قانون مزبور را در این امر یاری دهد. مبحث اول ـ موانع اجرای حق حضانت در فقه یه و حقوق ایران هرگاه عاملی حق حضانت پدر یا مادر را در حال تعلیق نگه دارد (به این معنا که تا آن عامل وجود دارد، نتوان حضانت را به صاحب حق واگذار کرد، ولی پس از زوال عامل دوباره وضع به حال عادی بازگردد) آن را مانع از اجرای حق حضانت نامند. لیکن، چنانچه حادثهای حق نگهداری و تربیت فرزند را برای همیشه از بین برد، مانند مرگ حضانتکننده یا کودک تحت حضانت، باید آن را از عوامل سقوط حق حضانت شمرد (کاتوزیان، 1389 :157 .(بهطور کلی این حق به دو طریق محدود میشود: نظارت بر حضانت و سلب حضانت بهدلیل وجود مانع. نظارت بر حضانت، نهادی است که بهوسیلۀ قانون حمایت خانوادۀ مصوب 1391 1. l'autorité parentale sur la personne de l'enfant 306 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 برای نخستین بار در حقوق ایران تأسیس شد. در مادۀ 41 این قانون آمده است: «هرگاه دادگاه تشخیص دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا درصورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». به اینترتیب در سه مورد یادشده دادگاه قادر است بهمنظور تأمین مصلحت کودک و با پیشبینی حدود نظارت، برای نصب ناظر اقدام کند. البته ابهاماتی در این ماده وجود دارد، از جمله اینکه ناظر چه ی و دارای چه شرایطی خواهد بود و حدود اختیاراتش چگونه است که امید میرود با تنظیم آییننامۀ اجرایی آن بهوسیلۀ وزارت دادگستری در مهلت شش ماه مذکور در تبصرۀ این ماده، ابهامات آن برطرف شوند. اما زمانی که بحث موانع حضانت مطرح میشود، منظور مواردی است که در صورت خلل در یکی از شرایط دارندۀ آن، عدم مواظبت از کودک یا ناتوانی در انجام دادن وظایف، حضانت به کلی از پدر یا مادر حضانتکننده سلب و به دیگری واگذار میشود. اساساً بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست، گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». با بروز مانع، حضانت از پدر یا مادر دارندۀ حق اولویت سلب و به دیگری منتقل میشود و درصورت فوت یا عدم صلاحیت وی، مطابق قواعد واگذاری حضانت مذکور عمل میشود. گرچه در کتابهای فقهی بیشتر دربارۀ موانع حضانت مادر بحث میشود، ولی این موانع جز در مورد ازدواج مجدد مادر پس از طلاق، میان پدر و مادر مشترک است و هر دو را شامل میشود. بند اولـ احصایموانع اجرایحق حضانت درفقه یه و حقوق ایران واحکام آنها در ادامه موانع حضانت، دلایل و احکام آنها در فقه یه و حقوق ایران بیان میشود: الف) کفر: مسلمان ی است که اقرار به شهادتین و معاد داشته باشد و منکر ضروری دین نباشد وگرنه کافر خوانده میشود. در کودک تبعی و تابع اشرف والدین است، به این معنا که اگر یکی از والدین کودک حین انعقاد نطفه یا تولد او مسلمان باشند، هرچند بعد از آن مرتد شوند، به کودک حکم میشود. همچنین اگر یکی از والدین پس از تولد و در زمان طفولیت فرزند آورد، در اینصورت نیز کودک مسلمان تبعی بهشمار میرود ( ، 1404 ،ج 39 :25 .(مشهور فقهای یه موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 307 بر این باورند که کافر نمیتواند حضانت طفل مسلمان را بر عهده داشته باشد، هرچند مادر او باشد. بنابراین چنانچه مرد مسلمان با زن غیرمسلمان ازدواج کند و پس از بچهدارشدن از یکدیگر طلاق گیرند یا یکی از زوجینِ کافر، آورد یا یکی از زوجینِ مسلمان، کافر یا منافق شود، درحالیکه ک نی در حضانت خود دارند، حضانت پدر یا مادر کافر ساقط میشود (کاتوزیان، 1389 :160 .(با اینحال نظریۀ مذکور مخالفانی هم در میان علمای فقه شیعه دارد. در ادامه دلایل قائلان به اشتراط در حاضن و حاضنه و نقدهای وارد بر آن را بیان میکنیم: 1 .تأثیرگذاری بر کودک و ایجاد زمینۀ انحراف او از (فاضل هندی، 1416 :551.( نقد: بهواسطۀ اینگونه مطالب نمیتوان از اطلاق روایاتی که بر اولویت مادر بر نگهداری از کودک خود دل دارد، دست برداشت ( ، 1412 :306 .(بهعلاوه شاید بتوان گفت از آنجا که بر اساس روایات معصومین (ع) تربیت کودک و آموزش آداب و احکام به او بهطور جدی از 7 سالگی شروع میشود و نیز بهدلیل نیاز فراوان کودک به مادر تا پیش از رسیدن به این سن، شرط مانع در اولویت مادر برای حضانت تا 7 سالگی کودک (یا تا 2 و 7 سالگی در پسر و دختر بنا به قول دیگر) نخواهد بود، بنابراین این دلیل منتفی است. 2 .آیۀ نفی سبیل در نبود ولایت کافر بر مسلم: شخص غیرمسلمان بر مسلمان به اقتضای آیۀ شریفۀ «لن یجعلالله للکافرین علی المؤمنین سبیلا» (نساء: 141 (هیچگونه ولایتی ندارد. از آنجا که حضانت و نگهداری کودک نوعی ولایت بر او محسوب میشود، کفر مانع حضانت طفل مسلمان خواهد بود. نقد: بر این دلیل نیز ایراداتی گرفته شده است. اولاً این دلیل در جایی کاربرد دارد که حضانت را نوعی ولایت بدانیم، بنابراین نزد انی که آن را ولایت نمیدانند، این استدلال ناتمام است. ثانیاً منظور از نفی سبیل در آیه، حجت است نه تسلط (نظری .(261 :1385 ،توکلی 3 .روایت صدوق: «ال ُ یَعلو و لایُعلی عَلَیه» (ابن بابویه، 1413 ،ج 4 :334 ،ح 5719 :(برخی با استناد به این حدیث معتقدند شرط تحقق حضانت است، حتی اگر بهمعنای ولایت هم نباشد، بلکه بهمعنای سزاوار بودن باشد ( ، 104 ،ج 31 : 287 .(چرا که برتر از همه چیز است و چیزی به او برتری نمییابد. نقد: این حدیث صرفنظر از ضعف سندی، از نظر دلالی نیز محل تأمل است؛ زیرا اولاً این حدیث به مسئلۀ ارث اختصاص دارد و در صدد بیان قاعدهای کلی نیست، 308 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بهعلاوه اگر بپذیریم که بر اصل کلی دل دارد، از نظر معنایی مجمل است (نظری .(262 :1385 ،توکلی به اینترتیب مخالفان با رد ادلۀ ذکرشده از سوی برخی فقها و پذیرش اینکه حضانت ولایت نیست، را شرط در حاضن یا حاضنه نمیدانند. در حقوق ایران، قانونگذار به شرط برای دارندۀ حضانت اشارهای نکرده است. لیکن حقوقدانان در شرطیت آن اختلاف د. برخی بهقطع، کفر را مانع حضانت دانستهاند و اینگونه استدلال کردهاند که با توجه به فقه یه و ملاک مادۀ 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی است و اصل 167 قانون اساسی، میتوان گفت کفر مانع حضانت است (صفایی و ی، 1391 :358 .(در مادۀ 1192 قانون مدنی آمده است: «ولی مسلم نمیتواند برای امور مولیعلیه خود وصی غیرمسلم معین کند». در مقابل نظر دیگری هم وجود دارد مبنی بر اینکه در قانون مدنی میان مادۀ 1175 و 1192 تضادی دیده میشود. از سویی حکم مادۀ 1192 نشان میدهد که قانونگذار نیز، مانند فقیهان یه، نمیخواسته است که کافر بر مسلمان ولی باشد و در تربیت او دخ داشته باشد. از سوی دیگر، با اینکه ممنوع بودن کافر از حضانت مسلمان از مسلمات فقه است و بعید بهنظر میرسد که این امر از نظر نویسندگان قانون مدنی دور مانده باشد، در مواد مربوط به حضانت در این زمینه سکوت اختیار شده و بهعنوان علت قانونی سقوط حضانت ذکر نشده است، بلکه در مادۀ 1175 میخوانیم: «طفل را نمیتوان از ابوین یا از پدر و یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». به اینترتیب ظاهراً در قانون مدنی بنا به ملاحظاتی به عمد کفر در زمرۀ موانع حضانت آورده نشده و راه حل به رویۀ قضایی واگذار شده است. با وجود این در هر مورد که بهدلیل انحطاط اخلاقی پدر و مادر، سلامتی جسمی یا روحی فرزندان در خطر باشد، دادگاه باید نگهداری از او را به دیگری بسپارد. همچنین در محاسبۀ مصالح و مفاسدی که سپردن طفل به پدر یا مادر دارد، دادرس اعتقادات مذهبی آنان را، بهعنوان یکی از عوامل مهم اخلاقی در نظر میگیرد (کاتوزیان، 1389 :159ـ161.( ب) فسق و انحطاط اخلاقی: یکی دیگر از شرایط حاضن یا حاضنه امین بودن است، پس فسق مانع دیگر اجرای حق حضانت محسوب میشود. گرچه مشهور فقهای یه این شرط را ذکر کردهاند، برخی قائل به عدم اشتراط عد یا امانت هستند با استدلال به اینکه اصل حضانت، شفقت است که در مادر و پدر بنا به طبعی که خدا در موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 309 ایشان قرارداده، همواره موجود است (بحرانی، 1405 :93 .(اما بطلان این سخن با توجه به واقعیات جامعه و موارد نقض موجود آشکار است و به بحث نیاز ندارد. دلایلی که برای اشتراط امانت میتوان برشمرد عبارتند از: 1 .تنافی با ولایت: انی که حضانت را ولایت بر کودک خواندهاند، آن را منافی فسق میدانند، چه اینکه فاسق ولایت ندارد؛ 2 .عدم اطمینان و ترس از خیانت شخص فاسق در امور کودک؛ 3 .ایجاد زمینۀ بدآموزی و انحراف طفل (شهید ثانی، 1413 :424(؛ 4 .پیدایش عسر و حرج: تکلیف به تسلیم کودک به شخص غیرامین، مست م عسر و حرج است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469.( برخی فقها گذشته از امانت، عد را نیز شرط میدانند. اولین بار شیخ طوسی در المبسوط شرط عد را برای حضانتکننده اینگونه مطرح کرد: «عادل بر فاسق برتری دارد» (طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با وجود این علامه حلی در قواعدالاحکام عدم اشتراط عد را اقرب دانسته است (علامه حلی، 1413 ،ج 3 :102 .(در مقام جمع سخن علامه در قواعد با سخن شیخ و به بیان دیگر جمع میان عدم اشتراط عد و اشتراط عدم فسق، میتوان گفت که عد حضانتکننده شرط نبوده است و لازم نیست احراز شود، بلکه کافیست فسق او ظاهر نشود ( ، 1404 ،ج 31 :289؛ شهید ثانی، 1413 :424.( در راستای شرط فوق، مادۀ 1173 اصلاحی مورخ 11/8/1376 قانون مدنی مقرر میدارد: «هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست، صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه میتواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا به تقاضای رئیس حوزۀ قضایی هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذ کند. موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است: 1 .اعتیاد زیانآور به الکل، و ؛ 2 .اشتهار به فساد اخلاق و ا؛ 3 .ابتلا به بیماریهای روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛ 4 .سوءاستفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و ا، تکدیگری و قاچاق؛ 5 .تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف». گفتنی است در قسمت دوم مادۀ اصلاحی، مصادیقی برای عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی ذکر شده که در واقع تفسیر قسمت اول ماده است و جنبۀ حصری ندارد، بلکه ممکن است موارد دیگری نیز مشمول عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی دارندۀ حضانت باشد که تشخیص آن با دادگاه است (صفایی و ی، 1391 :352.( مطابق بند 5 مادۀ فوق، در صورت بروز رفتارهای خشونتبار و تنبیههای خارج از حد متعارف بهطوری که سلامت جسمی و تربیت اخلاقی کودک به خطر افتد، دادگاه 310 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 میتواند حق حضانت را معلق کند و به هزینۀ پدر به دیگری بسپارد. با وجود این برخلاف ناتوانی و بیماری و انحطاط اخلاقی که سبب سقوط حق حضانت بهطور کلی میشود، احتمال دارد مانع خشونت نسبی و تنها ناظر به یکی از فرزندان باشد. چه اینکه ممکن است پدر یا مادر نسبت به یکی از فرزندان خود خشونت ورزند و دربارۀ سایرین رفتار معقول داشته باشند. پس دادگاه شاید بخشی از اختیار حضانت را دربارۀ همان فرزند معلق دارد و سایر فرزندان را در اختیار آنان باقی گذارد (کاتوزیان، 1389 :163.( ج) صغیر بودن: یکی از شرایط دارندۀ حق حضانت بلوغ است. به ی که به سن بلوغ نرسیده باشد، صغیر گویند (جعفری لنگرودی، 1384 :مدخل صغیر). با توجه به و روایات، بلوغ در بهمعنای رسیدن طفل به سنی است که در آن قوای 1 آیات قرآن جسمی و غریزۀ او نمو کافی یافته و آمادۀ توالد و تناسل است (مرعشی، 1371 : 60 .(هرچند بلوغ از شرایط عامۀ تکلیف است، در مورد حضانت که نوعی سلطه و ولایت محسوب میشود، از شرایط اجماعی محسوب میشود (لطفی، 1389 :272 .(این شرط درمورد پدر و مادر سالبه به انتفاء موضوع است؛ چراکه نظر به تعریف بلوغ در فقه شیعه و قانون مدنی ایران، مصداقی برای این مورد یعنی والدین صغیر دارای فرزند، یافت نمیشود (گرچه پیش از اصلاح مادۀ 1210 قانون مدنی ایران و با توجه به تعریف بلوغ و تعیین سن 18 برای آن، این شرط موضوعیت داشت). شاید به همین دلیل فقهای شیعه آن را در زمرۀ شرایط دارندۀ حضانت مطرح نکردهاند. 2 اما در نبود والدین و جد پدری یا عدم کفایت ایشان، آنجا که کودک را باید به قیمی از میان خویشان یا نزدیکان کودک سپرد، بحث از این شرط موضوعیت مییابد. طبق مادۀ 1231 و 1218 قانون مدنی ایران بهطور کلی صغیر، مجنون و شخص غیررشید نمیتوانند برای سمت قیمومت انتخاب شوند. د) جنون: شرط دیگر برخورداری از حق حضانت، عقل است. عاقل در مقابل مجنون ب ار میرود. مجنون ی است که قوۀ عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. جنون اقسام و درجاتی دارد که جامع بین آنها «فساد عقل» است (نراقی، 1417 :513 .(بهطور طبیعی ی که میخواهد نگهداری و تربیت کودک را بر عهده گیرد، باید از سلامت فکری و عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر میافتد و فلسفۀ حضانت از بین میرود. چرا که مجنون قادر به انجام دادن تکالیف و 1 .سورۀ نور: 58 و 59؛ سورۀ نسا: 6 و سورۀ انعام: 152. 2 .در کتب بنام فقهی از جمله جواهرالکلام، مسالکالأفهام و شرایعال ذکری از آن نشده است. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 311 ادارۀ امور خود نیست و نیازمند ی است که او را تحت حمایت قرار دهد و بنابراین قادر به حفظ و حراست از کودک خود نخواهد بود. وم شرط عقل در حاضن و حاضنه حکمی اجماعی میان مذاهب پنجگانۀ ی است و در اینکه شخص دیوانه صلاحیت نگهداری کودک را ندارد، تردیدی نیست. با وجود این فقیهان یه در این موضوع اختلافنظر دارندکه آیا میان جنون ادواری و فراگیر تفاوتی وجود دارد یا خیر. در این زمینه در کتابهای فقهی دو رأی متفاوت یافت میشود: 1 .امکان حضانت مطلقاً: جنون مادر چه از نوع فراگیر و چه ادواری موجب از بین رفتن حق مادر در حضانت کودک نمیشود، بلکه چون سایر امور مجنون، تصمیمگیری به ولیّ مادر واگذار میشود. در نظر قائل این سخن، حضانت ولایت نیست، پس با جنون قابل جمع خواهد بود. مرحوم در جواهرالکلام پس از بیان شرط عقل برای حضانت طفل، این قول را ذکر کرده است و آن را تقویت میکند ( ، 1404 ،ج 31 :287.( 2 .قول به تفصیل: این گروه معتقدند حضانت کودک را نمیتوان به مجنون سپرد، چه جنون ادواری باشد و چه دائمی، مگر اینکه دفعات بروز ح جنون بسیار کم و مدت آن کوتاه باشد (شهید ثانی، 1413 :423؛ سبزواری، 1423 ،ج 2 :294 .(بنابراین میان جنون ادواری بسیار خفیف و غیر آن تفاوت قائل شدهاند، در اولی حق حضانت باقی است و در دومی این حق ساقط میشود. 3 .عدم امکان مطلقاً: گروهی دیگر از فقها بدون تفصیل میان جنون ادواری و دائمی، حضانت مجنون را مطلقاً منتفی میدانند (شهید ثانی، 1385 :486؛ علامه حلی، 1413، .(286 :2 ج، 1410 ،خویی ؛102 :3 ج در نظر نگارنده، حق با قائلان به تفصیل است. در نقد نظر نخست باید گفت حضانت را ولایت بدانیم یا غیر آن، مجنون خود نیازمند مراقبت و نگهداری دیگران است و نمیتواند امانتدار و حافظ کودک باشد. بهعلاوه انتقال امر حضانت به ولیّ مادر محتاج دلیل است، حال آنکه دلیلی بر آن وجود ندارد ( ، 1412 :307 .(چه اینکه حضانت طفل نظیر حق شفعه، حق تحجیر، خیار فسخ و امثال آن نیست تا با از بین رفتن صلاحیت مادر، امر به ولیّ او منتقل شود، بلکه حضانت تکلیفی بر عهدۀ شخص (مادر) است که با تحقق جنون امکان انجام دادن آن وجود نخواهد داشت (نظری توکلی، 1385 :267 .(از سوی دیگر اگر جنون ادواری باشد و بسیار نادر و کوتاهمدت رخ دهد، بهنحوی که مضر به سلامت جسمی و روحی طفل نباشد، مانع اِعمال حق دارندۀ حضانت نخواهد بود و عموم ادله این مورد را نیز در برمیگیرند. در حقوق ایران، مادۀ 1170 قانون مدنی بر شرط عقل صراحت دارد و مقرر میکند: 312 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با اوست مبتلا به جنون شود ...، حق حضانت با پدر خواهد بود». البته از آنجا که جنون مادر در این ماده موضوعیت ندارد و ملاک حکم در جنون سایر دارندگان حضانت ی ان است، باید حکم مادۀ مذکور در مواردی که عارضۀ جنون گریبانگیر پدر، مادر یا جد پدری میشود نیز اجرا شود، به اینترتیب درصورت جنون شخصی که طفل تحت حضانت اوست، حضانت ساقط میشود و نگهداری کودک با دیگری خواهد بود، خواه جنون دائمی باشد یا ادواری؛ مگر آنکه عارضۀ جنون چندان نادر یا کوتاهمدت باشد که در عرف نتوان او را دیوانه نامید. در این فرض، بیماری روانی نیز مانند سایر بیماریها مانع اجرای حق حضانت نیست (کاتوزیان، 1389 :158.( ه) ابتلا به بیماریهای مسری: در این زمینه فقهای یه دو نظر مطرح کردهاند: اول اینکه حق حضانت ساقط میشود، بهدلیل ترس از ضرر رسیدن به کودک و نیز دو روایت از رسول اکرم (ص): «فرّ من المجذوم فرارک من الأسد» (ابنبابویه،1413 ،ج 3 : 557 (و «لایورد ممرض علی مصحّ» ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469 .(بنا بر نظر دوم، حق حضانت ساقط نمیشود، چرا که این حکم با اطلاق ادله منافات دارد. بهعلاوه امر نگهداری طفل شاید با مبا غیر صورت گیرد و لذا خوف ضرر برطرف شود ( ، .(288 :31 ج، 1404 در حقوق ایران نیز با استفاده از مادۀ 1173 قانون مدنی میتوان استنباط کرد از آنجا که بیماری ساری حضانتکننده، سلامت جسمانی کودک را به خطر میاندازد، پس این هم یکی از موانع حق حضانت است (لطفی، 1389 :273 .(در این زمینه حقوقدانان بر این عقیدهاند که اینگونه بیماریها در صورتی مانع از اجرای حق حضانت هستند که اولاً امکان سرایت بیماری به طفل وجود داشته باشد و ثانیاً این سرایت برای سلامت طفل خطر جدی بهبار بیاورد، خطری که ارزش جدا کودک از پدر یا مادرش را داشته باشد. بههمین علت دادگاه باید چگونگی و اندازۀ خطر را تعیین کند، بنابراین در این زمینه مانند جنون یا شوهر مادر نمیتوان حکم نوعی داد (کاتوزیان، 1389: 162؛ صفایی و ی، 1391 :358.( و) ازدواج مجدد مادر: یکی از شروطی که فقهای برای حضانت مادر برشمردهاند، فراغت از حقوق زوجیت است. به این بیان که چنانچه مادر در مدتی که برای حضانت اولویت دارد، به دیگری شوهر کند، حق او ساقط و حضانت کودک به پدر منتقل میشود. برای مانعیت ازدواج مادر شرایطی شمردهاند، از جمله اینکه به غیر پدر و در زمان حیات و کامل موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 313 بودن او (یعنی رقّ، کافر یا مجنون نباشد) شوهر کند. در غیر اینصورت ازدواج مادر مانع حضانت نخواهد بود (شهید ثانی، 1385 :488؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470.( مهمترین دلیلی که مستند فقها قرار گرفته، روایات وارد در مسئله است، همچون روایت داوود رقّی، مرسلۀ منقری (کلینی، 1407 ،ج 6 :45 ،(روایت عبداللهبن عمروبن العاص (شوکانی، بیتا: 138 .(البته ادلۀ دیگری نیز مطرح شده است، مانند اجماع (شهید ثانی، 1385 :488 (که با وجود روایات وارد در مسئله، اجماع مدرکی بوده و حجیت ندارد. برخی نیز معتقدند ازدواج، مادر را به حقوق زوجیت مشغول میکند و از انجام دادن وظایف حضانت باز میدارد. صاحب جواهر با رد این دلیل معتقد است میان آن دو منافاتی وجود ندارد ( ، 1404 ،ج 31 :290.( در حقوق ایران نیز مادۀ 1170 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است... به دیگری شوهر کند، حق حضانت با پدر خواهد بود». به اینترتیب در حقوق ایران شوهر مادر از موانع اجرای حق حضانت بهشمار میرود. البته این امر درصورتی است که پدر طفل زنده باشد وگرنه حضانت مادر باقی میماند ( ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با وجود این حق تقدم مادر نسبت به سایر خویشان تا زمانی ثابت است که صدمۀ جسمی یا روحی دراثر زندگی در خانۀ ناپدری به کودک وارد نیاید، بلکه اگر ضرورتی اقتضا کند، دادگاه خواهد توانست حضانت را به جد پدری یا قیم بسپارد (کاتوزیان، 1389 :159.( ز) سفر و تغییر مکان زندگی: سفر از جملۀ موانع حق حضانت است که صور متفاوتی برای آن از سوی فقها نقل شده است (شهید اول، بیتا، ج 1 :39؛ طوسی، 1387 ،ج 6 :40 .(با اینحال نظرهای مذکور برگرفته از کلام فقهای عامه است و هیچ مستند فقهی از آیات و روایات ندارد و دلیلش غیرواضح است ( عاملی، 1411 ،ج 1 :469؛ بحرانی، 1405 :94 .(بنابراین در صورت سفر پدر یا مادر دارندۀ حق حضانت، دادگاه باید با ملاحظۀ مصلحت کودک تصمیم لازم را اتخاذ کند. ح) اقتضای مصلحت کودک یا امتناع حضانتکننده از انجام دادن تکالیف آن: علاوه بر ملاک کلی مادۀ 1173 قانون مدنی در عدم مواظبت از طفل و به خطر افتادن سلامت جسمی و روحی او، که ذکر آن گذشت، قانون حمایت خانواده حمایت ویژه و جدیدی را در این زمینه از کودک تحت حضانت بهعمل آورده است. مادۀ 41 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 نیز بر این امر تأکید دارد: «هرگاه دادگاه تشخیص 314 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 دهد توافقات راجع به ملاقات، حضانت، نگهداری و سایر امور مربوط به طفل، برخلاف مصلحت اوست یا در صورتی که مسئول حضانت از انجام تکالیف مقرر خودداری کند و یا مانع ملاقات طفل تحت حضانت با اشخاص ذیحق شود، میتواند در خصوص اموری از قبیل واگذاری امر حضانت به دیگری یا تعیین شخص ناظر با پیشبینی حدود نظارت وی با رعایت مصلحت طفل، تصمیم مقتضی اتخاذ کند». البته مادۀ یادشده در این زمینه دچار ابهام است. چه اینکه معلوم نیست هر یک از مجازاتهای دوگانه به کدام یک از موارد مذکور (تصمیمات خلاف مصلحت طفل، خودداری از انجام دادن تکالیف و ممانعت از ملاقات طفل با اشخاص ذیحق) مربوط است. شاید بتوان با تعیین حدود و شرایط دقیق ضمن آییننامۀ اجرایی از اشکال فوق کاست و مانع رویّههای متعدد و متشتت توسط محاکم قضایی و بروز مشکلات بسیار شد. مادۀ 14 قانون حمایت خانوادۀ قدیم نیز بهعنوان ضمانت اجرای تکالیف مربوط به حضانت و حق ملاقات طفل با اشخاص ذیحق، جریمۀ نقدی و در صورت اقتضا محرومیت حضانتکننده از حضانت را پیشبینی کرده بود. ط) ناتوانی در نگهداری کودک: یکی دیگر از شرایط دارندۀ حضانت توانایی عملی است. گرچه در مورد این شرط نص صریحی در قانون وجود ندارد، این نکته را میتوان از مادۀ 1173 قانون مدنی استنباط کرد. ناتوانی عملی شاید در اثر غیبت و زندان باشد یا در اثر بیماری، زمینگیری و گرفتاریهای ناشی از امرار معاش. اگر دادگاه تشخیص دهد که پدر یا مادر به هر دلیلی، توانایی نگهداری طفل را ندارد و به آن اندازه ثروتمند نیست که بتواند انی را با مسئولیت خود به این کار بگمارد، باید از سپردن کودک به او خودداری کند (کاتوزیان، 1389 :162 .(البته لازم نیست شخصی که عهدهدار حضانت میشود، شخصاً توانایی نگهداری طفل را داشته باشد، بلکه کافی است که بتواند توسط دیگری مثلاً با انعقاد عقد اجاره یا با سپردن کودک به یک مؤسسۀ مناسب و با مسئولیت خود، این کار را انجام دهد. در هر حال مسئولیت حضانت با ی خواهد بود که قانوناً مکلف به آن شده است (صفایی و ی، 1391 :357.( در این زمینه یکی از مباحث مطرح در فقه یه، ابتلا به بیماری مزمن است. در 1 این زمینه برخی فقهای یه بیماریهای مزمن مثل فالج را ملحق به جنون دانستهاند 1 .مرضی است در طب که مانند بیماری ام اس امروزی، در آن بدن بیمار سست میشود. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 315 و معتقدند سبب میشود شخص از وظایف حضانت بازماند و نتواند مبا اً این وظایف را انجام دهد. در مقابل، گروهی، اعم از آنکه جنون را مسقط حضانت بدانند یا خیر، در این مورد با جاری اصل عدم سقوط ولایت درصورتیکه امکان انجام دادن وظایف حضانت نیابتاً توسط شخص دیگری باشد، آن را مانع اجرای حق حضانت نمیدانند ( ، 1404 ،ج 31 :288؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :468.( بند دوم ـ وضعیت حضانت پس از رفع مانع در فقه یه و حقوق ایران هرگاه بهدلیل وجود یک یا چند مانع در پدر یا مادر، حق اولویت او زائل شده و کودک به دیگری واگذار میشود، اما آیا با برطرف شدن این مانع در زمان استحقاق، وی حضانت کودک خویش را بازخواهد یافت؟ بر اساس فقه یه در مورد موانع دیگر غیر از ازدواج مجدد مادر مثل جنون، مرض و کفر با رفع مانع، حق حضانت به دارندۀ آن باز میگردد (شهید ثانی، 1404 :437 و 429؛ ، 1385 ،ج 31 :295 .(اما در مورد ازدواج مجدد مادر مسئله اختلافی است. در پاسخ به این پرسش که اگر نکاح مادر با غیر، منحل شود آیا حق حضانت به او بازمیگردد یا خیر، فقیهان یه دو نظر داشتهاند: الف) با زوال مانع، حق حضانت به مادر بازمیگردد. شیخ و اکثر فقهای یه قائل به این قول هستند (شهید ثانی، 1404 :437؛ ، 1385 ،ج 31 :290؛ عاملی، 1411 ،ج 1 :470 .(چراکه با طلاق و زوال مانع، که ازدواج است، مقتضی برای استحقاق مادر بدون معارض میشود و حق حضانت به مادر بازمیگردد (شهیدثانی، 1385 :488 .(بهعلاوه در روایت رسول اکرم (ص) که پیشتر ذکر شد، آمده است: «أنت أحقّ به ما لم تنکحی». در اینجا «ما» ظرف زمان است، یعنی مدتی که در آن ازدواج نکردی. پس از طلاق نیز مدتی است که مادر ازدواج نکرده است (شهید ثانی، 1413: 437 .(به اینترتیب اگر طلاق بائن باشد حق بازمیگردد، ولی در طلاق رجعی، نسبت به مدت عده، باز محل اختلاف است. ب) حق حضانت به مادر بازنمیگردد (خویی، 1410 ،ج 2 :286 .(قائلان این قول برای اثبات سخن خود به دلایلی تمسک جستهاند، از جمله: 1 .در روایت (ص) (أنت أحق به ما لم تنکحی) و همچنین روایت ابوهریره از (ع) (الأم أحقّ بحضانة إبنها ما لم تتزوّج) غایت استحقاق مادر برای حضانت کودک، تزویج وی دانسته شده است. پس با ازدواج وی این غایت حاصل و حق وی منتفی میشود. بنابراین برای بازگشت حق به دلیل نیاز است، حال آنکه دلیلی وجود ندارد؛ 2 .جریان اصل عملی و استصحاب 316 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 اصل عدم عودت (شهید ثانی، 1385 :488؛ ی، 1368 ،ج 5 :196 .(با اینحال پذیرش این نظر دشوار است زیرا غایت حق بهمعنای زوال آن، با اعادۀ حق با رفع مانع تعارض ندارد. از طرف دیگر قیاس حق حضانت با حق س ت معالفارق است و در حق حضانت مصلحت فرزند اولی است. در نهایت با وجوددلیل، نمیتوان اصل عملی را جاری کرد. در حقوق ایران نص قانونی وجود ندارد، اما بهموجب مادۀ 1175 قانون مدنی: «طفل را نمیتوان از ابوین و یا از پدر و یا از مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر درصورت وجود علت قانونی». بنابراین هرگاه مانع قانونی برای اجرای حق حضانت زائل شود، دیگر نمیتوان مانع اجرای حق توسط پدر یا مادر شد. بهعلاوه حق پدر و مادر در مورد حضانت از حقوق طبیعی محسوب میشود که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون یا موانع دیگر، این حق برای همیشه ساقط نمیشود. مصلحت طفل دسال نیز در این است که نگهداری او تا حد امکان با مادر یا پدر باشد (صفایی و ی، 1391 :354 .(از آن گذشته، اصولاً مانع موجب میشود که مقتضی مؤثر واقع نشود و با رفع مانع و وجود مقتضی (رابطۀ ابوین با فرزند)، مقتضی مؤثر واقع میشود و حق حضانت فعلیت مییابد. مبحث دوم ـ موانع اجرای حق حضانت در حقوق فرانسه براساس قانون مدنی فرانسه اختیارات والدین باید با رعایت مصالح کودک و با هدف حمایت و تأمین امنیت، سلامت و اخلاق کودک اجرا شود (مادۀ 1ـ371 (و چنانچه به این موارد تعرضی صورت گیرد، ولایت ابوینی هم محدود خواهد شد. اصولاً مداخلۀ ت در زمینۀ اجرای وظایف والدینی به دو طریق صورت میگیرد: کمک به والدینی که دچار مشکل شدهاند و دستگیری از ایشان یا نظارت بر عملکرد والدینی که از حقوق و اختیارات خود سوءاستفاده یا در آن کوتاهی کردهاند و محدود این اختیارات یا حتی سلب کامل آن (p645, fulchiron et malaurie .(به اینترتیب حقوق و اختیارات والدین آنجا که به عمد یا غیرعمد در جهت منافع کودک اجرا نشود، دستخوش تغییراتی میشود. در فقه و حقوق ایران هنگام سخن گفتن از موانع اجرای حضانت، مباحث و مطالب در ذکر و احصای موانع و احکام آنها منصرف میشود. در حالیکه در حقوق فرانسه، در قانون مدنی و به تبع آن ین، عموماً در وهلۀ نخست، روشهای مختلف کنترل و نظارت حکومتی بر اجرای وظایف والدینی تبیین میشود و ذیل هر روش موانع مربوط برشمرده میشوند. به اینترتیب ممکن است مانعی بهدلیل امکان برخورداری از درجات و مراحل متنوع و متعدد، در بیش از یک روش نظارتی جای گیرد. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 317 بند اول ـ احصای روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه در حقوق فرانسه نیز مواردی چون ناتوانی در اجرای وظایف حضانت یا بیتوجهی به آن، غیبت، محکومیتهای کیفری یا مدنی مانند استعمال و مشروبات الکلی بیش از حد و امثال آن، موجب محروم شدن پدر یا مادر دارندۀ ولایت ابوینی از اجرای آن میشود. با اینحال بر مبنای شدت خطری که بهواسطۀ این اعمال متوجه کودک میشود، محرومیت والدین و لطمه دیدن اقتدار و اختیار ایشان شکل متفاوتی به خود میگیرد و گاه بهصورت سست شدن روابط خانوادگی و گاه قطع کامل یا نسبی این روابط ظاهر میشود. سست شدن روابط خانوادگی خود به سه صورت امکانپذیر است: الف) اقدام کمک تربیتی؛ ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی؛ ج) واگذاری ولایت ابوینی. قطع روابط خانوادگی نیز بهصورت د) سلب ولایت ابوینی صورت میگیرد. اکنون بحث را در چهار مورد یادشده پی میگیریم: 1 الف) اقدام کمک تربیتی : این اقدام نوعی نظارت بر ولایت ابوینی است که بهمنظور حمایت از ک ن در معرض خطر و بهبود وضعیت ایشان، در سال 1935 میلادی پایهگذاری شد و تاکنون اصلاحات چندی در آن صورت گرفته است. اقدام مذکور ماهیت دوگانۀ حمایتی ـ نظارتی دارد: حمایت از والدین ضعیف و دارای مشکل و نظارت بر اجرای صحیح وظایف تربیتی والدین و تأمین مصالح کودک. این اقدام پیش از هر چیز نوعی ابزار پیشگیرانه است تا درمانکننده (p648, fulchiron et malaurie .(در اینجا، برخلاف سلب ولایت ابوینی، وجود خطا و تقصیر والدین شرط نیست، بلکه گاه شرایط حاصل از فقر یا مشکلات نظیر آن، ضرورت این اقدام را ایجاب میکند. مطابق مادۀ 375 قانون مدنی فرانسه اگر سلامت، امنیت یا اخلاق صغیر محجوری درخطر باشد یا اینکه وضعیت تعلیم وتربیت یا رشد جسمانی، عاطفی، عقلانی یا اجتماعی او بهسختی به خطر افتد، این اقدام ضرورت مییابد. در اینصورت قاضی اطفال میتواند در پی درخواست مشترک پدر و مادر یا یکی از آن دو یا شخص یا سرویسی که کودک به اوس شده است، قیم، خود صغیر یا دادستان، دستور اقدامات کمک تربیتی را صادر کند. این اقدام با هدف کمک به والدین صورت میگیرد و نه کنار زدن و مجازات ایشان، از اینرو آن را اقدام کمکِ تربیتی نامیدهاند (p439, fenouillet .(به اینترتیب، قاضی همواره باید برای جلب رضایت خانواده نسبت به اقدام اتخاذشده تلاش کند و مصلحت کودک را در نظر بگیرد (مادۀ 1ـ375ق.م). 1. l’ istance éducative. 318 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی 1 : مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه اصلاحی 4 مارس 2002 میلادی مقرر میدارد: «پدر یا مادری که بهدلیل عدم اهلیت قانونی، غیبت یا هر دلیل دیگری، قادر به ابراز ارادۀ خود نباشد، از اِعمال ولایت ابوینی محروم میشود». از مصادیق این ماده میتوان به این موارد اشاره کرد: آنگاه که پدر یا مادر کودک در زندان بهسر برد، در بیمارستان بستری باشد یا تحت یک نظام حمایت بالغان چون قیمومت یا نظارت امین قرار گیرد. جنون و اختلال قوای ذهنی از دلایل آغاز قیمومت یا نظارت امین است (مادۀ 425 ق.م.ف)، که محرومیت از اجرای ولایت را در پی دارد. ج) واگذاری ولایت ابوینی 2 : اصولاً حقوق و تکالیف ولایت ابوینی قابل کنارهگیری یا واگذاری نیست، مگر بهموجب رأی قاضی امور خانواده (مادۀ 376 ق.م.ف). از اینرو درصورت وم و با حکم دادگاه، واگذاری کلی یا جزیی ولایت ابوینی به دو شکل واگذاری داوطلبانه یا اجباری امکانپذیر است. در واگذاری داوطلبانه، کودک به درخواست پدر و مادر و تأیید قاضی به یکی از موارد تعیینشده در قانون س میشود. بند نخست مادۀ 377 قانون مدنی مقرر میدارد: «پدر و مادر با هم یا جداگانه، اگر شرایط ایجاب کند، میتوانند بهمنظور رسیدگی به واگذاری کلی یا جزیی اجرای ولایت ابوینیشان به شخص ثالث، یک عضو خانواده، دوست و نزدیک قابل اعتماد، مؤسسۀ مجاز برای پذیرش ک ن یا سرویس منطقهای مدد اجتماعی ک ن، امر را به دادرس ارجاع دهند». این روش در واقع نوعی مداخلۀ شخص ثالث در زندگی کودک است. به اینترتیب در عین حال که والد اختیارات و امتیازات ناشی از ولایت ابوینی را اجرا میکند، با هدف دادن اجازه به شخص ثالث (عموماً اجداد کودک یا همسر جدید پدر یا مادر) برای مشارکت در ادارۀ امور کودک، این واگذاری صورت میگیرد( p412, gouttenoire, bonfils.( اما واگذاری اجباری ولایت، بدون درخواست والدین و برای تأمین مصلحت کودک در موارد زیر انجام میشود: 1 .وجود بیعلاقگی و بیتوجهی آشکار والدین به کودک؛ 2 .قادر نبودن والدین به انجام دادن همه یا بخشی از ولایت ابوینی. به اینترتیب در واگذاری اجباری، برخلاف سلب ولایت، ا اماً والدین خطاکار نیستند و در واقع ابزاری است برای دادن اختیارات قانونی ولایت به شخصی که به درخواست والدین یا در غیاب و غفلت ایشان، از کودک نگهداری کرده و میکند. در اینصورت شخص، مؤسسه یا 1. la privation de l’exercice de l’autorité parentale. 2. la délégation de l’autorité parentale. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 319 سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن که به صغیر پناه داده است یا یک عضو خانوادۀ کودک میتواند برای واگذاری همه یا بخشی از اجرای ولایت ابوینی به وی، امر را به قاضی ارجاع دهد (بند دوم مادۀ 377 ق.م). د) سلب ولایت ابوینی 1 : 2 سلب ولایت ابوینی تنها راه قطع روابط خانوادگی و شدیدترین اقدام قضایی برای کنترل بر اجرای ولایت ابوینی محسوب میشود. هدف این اقدام مجازات والد خاطی و حمایت از منافع کودک است که تنها بهواسطۀ حکم دادگاه و به دو شکل کلی یا جزیی، در موارد زیر امکانپذیر خواهد بود: محکومیت جزایی: برابر مادۀ 378 ق.م.ف. شاید ولایت ابوینی بهطور کامل بهواسطۀ حکم کیفری از پدر و مادری سلب شود که بهعنوان مباشر، شریک یا معاون یک جنایت یا جنحه بر روی شخص کودکشان یا بهعنوان شریک یا معاون جنایت یا جنحهای که کودکشان مرتکب شده یا بهعنوان مباشر، شریک یا معاون جنایتی روی شخص والد دیگر محکومند. در مورد اخیر از آنجا که کودک بهطور غیرمستقیم قربانی خشونت یکی از والدین علیه دیگری قرار میگیرد، این سلب ولایت توجیه میشود. در مورد ارتکاب جرم علیه شخص کودک، این جرم شاید آزار و اذیت جسمی، یا روحی را شامل .(courbe et gouttenoire, p521) شود محکومیت مدنی: مادۀ 1ـ378 ق.م. مقرر میدارد: «ممکن است ولایت ابوینی بهطورکامل از پدر و مادری که آشکارا امنیت، سلامت یا اخلاق کودک را جدای از هرگونه محکومیت کیفری بلکه بهواسطۀ رفتارهای بد، مصرف دائمی و بیش ازحد مایعات الکلی یا استفاده ، رفتارناپسند آشکار و یا بز ارانه، بیتوجهی یا سوءتدبیر (در مراقبت از کودک) به خطر میاندازند، بازگرفته شود». به اینترتیب برای سلب کامل ولایت باید شرایط دوگانه موجود باشد: ارتکاب اعمال مجرمانۀ موضوع مادۀ 1ـ378 و بهخطر افتادن کودک. بیتوجهی به کودک: زمانی که کودک تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، درصورتی که پدر و مادر برای مدت بیش از دو سال عمداً از اجرای حقوق و ایفای وظایفی که حکم کمک تربیتی به ایشان داده (مانند حق ملاقات) امتناع ورزند، ممکن است ولایت ابوینی تماماً از ایشان سلب شود (بند دوم مادۀ 1ـ378.( 1. le retrait de l’autorité parentale. 320 فقه و مبانی حقوق ی، سال چهل و هفتم، شمارۀ دوم، پاییز و زمستان 1393 بند دوم ـ احکام و آثار روشهای کنترل قضایی اجرای حضانت در حقوق فرانسه هر یک از ترتیبات قضایی که در بالا ذکر شد، احکام و آثار متفاوتی دارد و نحوۀ اجرای آن مختلف است که در این بند به ذکر آنها میپردازیم: الف) اقدام کمک تربیتی: شاید اقدام کمک تربیتی توسط والدین مطالبه یا از جانب دادگاه بر ایشان تحمیل شود. این اقدام با توجه به وضعیت خانواده و نحوۀ اجرای آن، به دو مرحله تفکیک شده است: مرحلۀ نخست: بهموجب مادۀ 2ـ375 قانون مدنی فرانسه «صغیر باید تا جای ممکن در فضای خانوادگی خود نگهداری شود. در این ح قاضی شخصی واجد شرایط یا یک سرویس مراقبتی، آموزشی یا توانبخشی در فضای عمومی 1 را تعیین کرده و به او یت کمکرسانی و م دهی به خانواده برای رفع مشکلات مادی و اخلاقیش میدهد». به اینترتیب بدون اینکه کودک از خانواده جدا شود، شخص یا مؤسسهای مسئول رسیدگی و پیگیری امور وی خواهد بود. مرحلۀ دوم: هرگاه ضرورت یابد، در پی حکم قاضی، کودک از فضای خانواده خارج و به شخص یا مرکز مجاز س میشود. مادۀ 3ـ375 قانون مدنی مقرر میدارد: «اگر مصلحت کودک اقتضا کند، قاضی اطفال میتواند کودک را به این افراد یا مؤسسات بسپارد: 1 .والد دیگر؛ 2 .عضو دیگر خانواده یا شخص ثالث قابل اعتماد؛ 3 .سرویس منطقهای مدد اجتماعی به ک ن؛ 4 .سرویس یا مرکز مجاز برای پذیرایی صغار در روز یا هر نحو دیگر تکفل؛ 5 .سرویس یا مرکز درمانی یا آموزشی، عادی یا تخصصی». در اینصورت مدت اقدام از دو سال نباید کند و البته به دلائل موجه تمدیدپذیر است (بند سوم مادۀ 375.( ولایت ابوینی و اقدام کمک تربیتی: مادۀ 7ـ375 قانون مدنی تصریح میکند: «پدر و مادری که از اقدام کمک تربیتی استفاده میکنند، همچنان به اجرای همۀ خصوصیات ولایت ابوینی که مغایرتی با این اقدام ندارد، ادامه میدهند. ایشان در طول مدت این اقدام نمیتوانند بدون اجازۀ قاضی اطفال، اقدام به رفع حجر از کودک نمایند». در صورتیکه قاضی ناچار به سپردن کودک به شخص یا مؤسسۀ مجاز شود، برای والدین همچنان حق مکاتبه، ملاقات و مسکندهی محفوظ است (بند چهارم مادۀ 7ـ375 .(بهعلاوه هزینههای نگهداری، تعلیم و تربیت صغیری که تحت اقدام کمک تربیتی قرار گرفته است، بهموجب تعهد والدینی نگهداری فرزندان، بر عهدۀ پدر و مادر 1 .خارج از فضای خانواده. موانع اجرای حضانت در فقه یه، حقوق ایران و حقوق فرانسه 321 خواهد بود. درصورت وم، این مسئولیت، بهموجب تعهد تأمین معاش اولاد، متوجه اجداد کودک نیز خواهد شد (مادۀ 8ـ375.( در اینح ، شخصی که کودک به او س شده قادر است اعمال معمول و عادی زندگی مربوط به شخص کودک را انجام دهد. وی برای انجام دادن اعمال غیرمعمول و مهمتر، باید رضایت والدین را از پیش جلب کند (p516, gouttenoire et courbe .(با وجود این قاضی اطفال میتواند بهطوراستثنایی، هر زمان که مصلحت کودک اقتضا کند، به شخص یا مؤسسهای که کودک به او س شده است، اذن دهد تا در صورت استنکاف نادرست یا غیرموجه یا سهلانگاری صاحبان ولایت ابوینی، عمل غیرمعمول و مهمی را انجام دهد (بند دوم مادۀ 7ـ375.( ب) محرومیت از اجرای ولایت ابوینی بهدلیل ناتوانی از ابراز اراده: محرومیت از اجرای ولایت ابوینی موضوع مادۀ 373 قانون مدنی فرانسه، بهنحوکامل است و همۀ حقوق را شامل میشود، مگر حق ملاقات و مسکندهی که بهموجب بند دوم مادۀ 1ـ2ـ373 قانون مدنی، تنها بهواسطۀ اسباب مهم امکان سلب آن از والد محروم از اجرای ولایت ابوینی وجود دارد. طبق مادە




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/666




تعارض مثبت و منفی و احاله

درخواست حذف اطلاعات
مقدمه
بحث حاضر تحت عنوان « نقش احاله در تعارض منفی در ایران و سایر کشورها » کوشش و تلاشی است تا اولاً مبدا ایجاد حرکتهای حقوقی برای ایجاد وحدت و یکنواختی در قواعد و مقررات بین المللی و همچنین اراء صادره نسبت به دعاوی حقوق بین الملل خصوصی ، بدون توجه به کشور مقر دادگاه و محل اقامه دعوی را در نظامهای « کامن لا » و رومی ـ ژرمنی که نقش عمده ای در شکل گیری اکثر سیستمهای حقوقی موجود در اروپا ، امریکا و قسمتهای عمده ای از افریقا ، آسیا و اقیانوسیه داشته و دارند ، برسی نموده و ثانیاً نظرات مخالفان کمتر مورد بحث واقع شده است ، مورد مطالعه قرار دهیم و نگاهی گذرا نیز به حقوق ایرا ن ونهایتاً دیدگاه های حقوق بین الملل در این مورد بنماییم .
بنابرین بعد از مقدمه ، در بخش اول تحت عنوان کلیات در صدد برسی مفهوم بحث و علل ایجاد آن بر آمدهایم و در بخش دوم به برسی تطبیقی احاله در نظامهای « کامن لا »، رومی ـ ژرمنی و سیستم حقوقی ایران و حقوق بین الملل پرداخته ایم و در برسی هر دو نظام رویه های قضایی و نظریات موافق ومخالف علمای آن نظام و شیوه های پذیرفته شده مورد نقد و برسی قرار گرفته است و نهایتاً نظر قانون گذار ایرانی و حقوق بین الملل از طریق نگرش اجمالی به کنوانسیون 1955
لاهه نیز مورد توجه قرار گرفته شده است. در پایان نیز با یک نتیجه گیری مختصر ، به این بحث خاتمه داده شده است.
بخــش اول ـ کلیــات
برای شروع بحث ، درر این بخش ، نخست به برسی مفهومی اصطلاحات لازم و ضروری ، مانند مفهوم «تعارض قواعد حل تعارض » ، مفهوم « تعارض منفی » و احاله و علت بوجود آمدن و پیدایش احاله خواهیم پرداخت.
عنوان اول : مفهوم اصطلاحات
در این بحث ما با دو اصطلاح « تعارض قواعد حل تعارض و احاله به طور فراوان و مکرر برخورد خواهیم کرد . ابتدا در صدد یافتن مفهوم این دو اصطلاح بر خواهیم آمد تا با عنایت به مفهوم اعتباری که برای آنها قائل میشویم بتوانیم در ادامه بحث از آنها استفاده مورد نظر را .
قسمت اول تعارض قواعد حل تعارض
همانگونه که مستحضر هستید در حل و فصل دعاوی بین الملل خصوصی همواره دو سوال اصلی و در عین حال مهم ، از لحاظ زمانی در اولین قدم نزد قاضی پرونده و یا مشاور حقوقی آن دعوی به وجود می آید :
اول ـ دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به این دعوی ، دادگاه یا دادگاه های کدام کشور یا کشورهاست؟
دوم ـ قانون صلاحیت دار وحاکم بر دعوی ، قانون یا قوانین کدامیک از کشورهای درگیر در دعوی است ؟
در مورد سوال اول ممکن است بر اساس قوانین آیین دادرسی ، کشورهای درگیر در دعوی چندین کشور دادگاههای خود را دارای صلاحیت برای رسیدگی به دعوی بدانند ویا بالع محاکم خود را دارای صلاحیت برای رسیدگی به دعوی ندانند.
بنابرین بحثی در حقوق بین المللی خصوصی به وجود خواهد آمد به نام تعارض دادگاهها که یقیناً هر کشوری دارای قواعد ومقرراتی برای حل این تع ت وتعیین دادگاه صلاحیت دار در آن دعوی خاص است که به آن قواعد و مقررات قواعد حل تعاض دادگاهها می گویند. که در این مورد از بحث فعلی ما خارج است و فقط به اشاره به آن ، بسنده می شود.
در مورد سوال دوم ، از آنجا که محتوا و مفاد قوانین ومقررات ملی کشورها در مورد موضوع یا موضوعهای واحدی با یکدیگر ی ان ، یکنواخت و متحد الشکل نیستند ، و وحدت حقوقی لازم در قوانین و مقررات ملی کشورها ،به دلایل عدیده وجود ندارد ، وقتی در یک دعوی حقوق بین الملل خصوصی ، که یقینا میئله حاکمیت حقوی بیش از یک کشور ، در آن مطرح است این سوال مطرح میسود که قواعد و مقررات و قوانین کدامیکی از کشورهای درگیر در دعوی ، حاکم دعوی است. زیرا حاکمیت هر کددام از این قوانین میتواند پاسخ متفاوتی برای دعوی به وجود آورد.
مثلاً مردی که تابعیت کشور« الف» را دارد ، دارای همسری است که دارای تابعیت کشور « ب » است. در صورتی که فرض کنیم کشور الف در قوانین ملی خود ، ناهد نفقه را نپذیرفته است لیکن کشور ب نفقه زوجه را برای زوج واجب بداند ، بدیهی است در صورتی که بخواهیم این دعوی را حل کنیم ، نخست باید ببینیم که قوانین کدام کشور « الف » یا «ب » ( که مفاد آن با هم تعارض دارند ) بر دعوی حاکم است زیرا اگر قانون کشور «الف » حاکم شود قاضی نمیتواند ، حکم به ا ام زوج به نفقه را بدهد .لیکن اگر قانون کشور « ب» صلاحیت پیدا نماید ، قاضی موظف است زوج را م م به پرداخت نفقه به زوجه خود نماید. بنابر این در تعارض قوانین موجود در دعاوی بین الملل ، خصوصی ما نیاز به قواعد و مقرراتی داریم ، که این تع ت را حل نماید که به این قواعد ، اصطلاحاً قواعد حل تعارض قوانین می گوییم که هر کشوری طبیعطاً برای خود دارای قواعد حل تعارض قوانین خاصی است . مثلاً در مورد احوال شخصیه و حل دعاوی بین الملل خصوصی ، مربوط به احوال شخصیه قانونگذار ، ایرانی در ماده 7 قانون مدنی ، « قاعده قانون ت مطبوع یا قانون ملی» ، شخص را پذیرفته و در موارد دیگری ، مانند مواد 692، 963 ،964، 965 ، 967 قانون مدنی نیز بر آن تکیه و اصرار ورزیده است .
حال در حل وفصل دعاوی مربوط به بین الملل خصوصی و یا به عبارت دیگر دعاوی تعارض قوانین و در استفاده از« قواعد حل تعارض قوانین » در جهت حل و فصل آن دعاوی و به دلیل عذم وحدت حقوقی بین سیستمهای حقوقی موجود در دعوی ، و بالنتیجه عدم وحدت در تدوین این « قواعد حل تعارض قوانین » ، ممکن است بین خود « قواعد حل تعارض قوانین »شکورهای درگیر در دعوی نیز تعارض بوجود آید . لذا برای روشن شدن موضوع توضیح مختصری عرض می گردد :
زمانی که دعوی ایی از نوع تعارض قوانین نزد قاضی مطرح می شود ، باید نخست قاضی ، پس از احراز صلا حیت محکمه خود ، در صدد یافتن قانون حاکم بر آید وی پس از تعیین ماهیت عنصر اصلی دعوی و تعیین اینکه این عنصر اصلی متعلق به کدامیک از دسته های ارتباطی قواعد حل تعارض مانند احوال شخصیه ، تعهد ها و قراردادها ، اموال و… است باید با اعمال « قاعده حل تعارض قوانین » مربوطه ، قانون حاکم را پیدا نماید . حال در این مرحله دو فرض ممکن است اتفاق بیفتد:
اول ممکن است « قواعد حل تعارض قوانین » درگیر در دعدوی با هم ی ان بوده و هماهنگی داشته باشند .
در این فرض فوراٌ قانون حاکم مشخص شده و قاضی باید به دنبال انشاء حکم برود .
مثلاً زن ومر د ایرانی مقیم ایتالیا میخواهند از یکدیگر طلاق بگیرند. طلاق عنصر اصلی دعوی و مربوط به احوال شخصیه است . قواعد حل تعارض قوانین پذیرفته شده در مورد احوال شخصیه ، ار دیدگاه قانون گذار ایرانی ، قانون ت مطبوع شخص یا قانون ملی است( همان گونـه که قبلاً آمد ).
قانون گذار ایتالیا نیز احوال شخصیه را تابع قانون ملی شخص می داند . ماده 18 قانون مدنی 1942 ایتالیـا مقرر می دارد :
« روابط شخصی بین زوجین بر اساس آ ین قانون ملی مشترک آنهاست . اگر اینچنین تابعیت مشترکی وجود نداشته باشد ، بر اساس قانون ملی شوهر در زمان برگذاری مراسم ازدواج است » .
بنابراین قوانین ملی هر دو کشور قاعده « قانون ملی» را برای احوال شخصیه پذیرفته و در این مورد بین« قواعد حل تعارض قوانین » دو کشور هماهنگی و وحدت نظر وجود دارد بنابراین ، تعیین قانون حاکم بر دعوی بسیار ساده است .
اگر قاعده حل تعارض ایرا ن را اعمال کنیم ، قانون حاکم ، قانون ایرا ن خواهد بود و اگر قاعده حل تعارض کشور دیگر درگیر در دعوی (ایتالیـا ) را نیز حاکم کنیم آن هم قانون ملی زوجین ،
یعنی قوانین ایران را حاکم می داند . پس در این فرض هماهنگی و وحدت بین قواعد حل تعارض وجود دارد ویافتن قاون حاکم و صلاحیتدار هم بسیار ساده است .
دوم ، وقتی قاضی می خواهد برای حل و فصل دعوی بین الملل خصوصی و تعیین قانون حاکم از «قواعد حل تعارض قوانین » استفاده نماید گاهی ممکن است بین قواعد حل تعارض کشورهای موجود در دعوی بر خلاف فرض اول وحدت و هماهنگی وجود نداشته باشد و بالع تعارض وجود داشته باشد . در این فرض امکان تعیین قانون حاکم به سادگی مورد اول نیست .
مثلاً فرض بفرمایید زن و مرد ایرانی مقیم انگلستان بخواهند طلاق بگیرند ، قاضی انگلیسی ، با عنایت به تعارض در مفاد قوانین داخلی و ملی ایران و انگلیس ، باید ببینند از بین این دو قانون متعارض کدامیک را باید بر دعوی حاکم نماید . برای تعیین قانون حاکم باید متوسل به « قواعد حل تعارض قوانین » مربوط به احوال شخصیه شود. اما در این دعوی قاعده مربوط به احوال شخصیه ایران قانون ملی طرفین یعنی ایران را حاکم می داند در حالی که قاعده حل تعارض احوال شخصیه انگلیس قانون محل اقامتگاه زوجین ، یعنی قوانین انگلیس را حاکم می داند . بنابر این ملاحظه میشود که خود قواعد حل تعارض قوانین که برای حل تعارض قوانین و تایین قانون حاکم به کار می روند خود در بعضی مواقع با یکدیگر تعارض دارند .
بنابر این منظور ما از به کار بردن کلمه « تعارض » در عنوان این بحث « تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین » است .
قسمت دوم : تعارض منفی
قواعد «حل تعارض قوانین »در دعاوی بین المللی خصوصی به دو صورت ، قابل تصور است :
اول ـ تعارض مثبت « قواعد حل تعارض قوانین .»
دوم ـ تعارض منفی « قواعد حل تعارض قوانین .»
در ذیل در مورد هر کدام توضیح مختصری تقدیم می گردد :
گاهی نتیجه تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین به گونه ای خواهد بود که هر یک از کشور های درگیر و موجود در دعوی حقوق بین الملل خصوصی قوانین داخلی و ملی خود را حاکم بر دعوی می دانند. مثال فوق الذکر مصداقی از این نوع تع ت است . وقتی زن و مرد ایرانی مقیم انگلیس می خواند طلاق بگیرند قاعده حل تعارض قوانین یرا مربوط به احوال شخصیه ، دعوی را تابع قانون ملی طرفین یعنی قوانین ایران را می داند ، در حالی که قاعده حل تعارض قوانین قوانین انگلیس در احوال شخصیه دعوی را تابع قانون داخلی وملی کشور محل اقامتگاه آنان ، یعنی انگلیس می داند . بنابراین گاهی قواعد تعارض قوانین موجود در یک دعوی حقوق بین الملل خصوصی با یکدیگر به گونه ای تعارض دارند که نتیجه آن تعارض ، این است که هر یک از کشورهای درگیر در دعوی،قوانین و مقررات ملی وداخلی خود را حاکم میدانند .به این نوع تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین تعارض مثبت قواعد حل تعارض قوانین اطلاق می شود. گاهی تعارض بین« قوا عد حل تعارض قوانین » وجود دارد اما نتیجه آن تعارض مانند مثال فوق الذکر نیست ، بلکه تعارض به گونه ای است که کشور یا کشورهای درگیر در دعوی ، بر اساس « قواعد حل تعارض قوانین » خود ، قانون یا قوانین و مقرارت داخلی و ملی خود را حاکم نمی دانند بلکه قوانین مقررات ملی کشور دیگری را حاکم می داند.
مثلاً تصور فرمائید زن ومرد انگلیسی مقیم ایران ، دعوی به خواسته طلاق را نزد محاکم ایران اقامه نمایند ، قاضی ایرانی پس از احراز از صلاحیت محکمه خود و تعیین ماهیت عنصر اصلی دعوی ، که طلاق و از جمله دعاوی مربوط به احوال شخصیه است باید با استفاده و اعمال قواعد حل تعارض قوانین ، قانون حاکم بر دعوی را پیدا نماید .و قتی به قاعده حل تعارض قوانین مربوط به احوال شخصیه کشور خود رجوع می نماید ، می بیند قاعده قانون ملی را پذیرفته است .پس در میابد که قوانین ملی ایران بر دعوی حاکم نیست بلکه قوانینی ملی انگلیس حاکم است اما قاضی انگلیسی هم وقتی به قاعده حل تعارض قوانین کشور خود ـ مربوط به احوال شخصیه ـرجوع می کند می بیند که سیستم حقوقی او هم قاعده محل اقامت را پذیرفته است یعنی قوانین ایران را .پس قاضی انگلیسی هم می گوید که قوانین ملی من حاکم نیست .پس همانطور که ملاحظه می فرمایید، سیستم حقوقی هر دو کشور ، درگیر و موجود در دعوی ، معتقدند که قوانین ملی آنها حاکم نیست. به عبارت دیگر نفی صلاحیت قوانین ملی خود بر دعوی را می نمایند .
به این نوع تعارض بین « قواعد حل تعارض قوانین » « تعارض منفی »یا «احاله » می گویند.
البته بین این دو اصطلاح ، تفاوتهای مفهومی و کاربردی ظریفی در نظامهای حقوقی موجود ، و حتی بعضاً در سیستمهای حقوقی موجود در یک نظام حقوقی وجود دارد که حتی المقدور ، در این بحث سعی در بیان بعضی تفاوتهای نظری و عملی یا کاربردی آنها ، به صورت تطبیقی می باشد.
عنوان دوم: علت به وجود آمدن احاله
در نحوه اعمال « قواعد حل تعارض قوانین » در دعاوی حقوق بین الملل خصوصی و همچنین تفسیر مفاد « قواعد حل تعارض قوانین » در سیستمهای مختلف حقوقی ، دو نوع تفسیر و شیوه کاملاً متفاوت وجود دارد . این دو شیوه عبارتند از :
اول ـ شیوه تفکیک پذیر بودن حقوق ملی خارجی .
دوم ـ شیوه غیر قابل تفکیک پذیر بودن حقوق ملی خارجی .
قاضی مقر دادگاه وقتی به« قواعد حل تعارض قوانین » خود رجوع می نماید ، در صورتی که آن قاعده وی را به حاکمیت قانون و حقوق ملی کشور دیگری راهنمایی نماید وی برای اعمال حقوق آن کشور دو راه حل پیش رو دارد .
قاضی مقرر دادگاه وقتی به «قواعد حل تعارض قوانین » خود رجوع می نماید ، در صورتی که آن قاعده وی را به حاکمیت قانون و حقوق ملی کشور دیگری راهنمایی نماید وی برای اعمال حقوق آن کشور دو راه حل در پیش رو دارد . عده ای معتقدند که منظور « قواعد حل تعارض قوانین » از اعمال حقوق کشور خارجی فقط اعمال قوانین و مقررات جاریه ویا به قول حقوقدانان بین الملل خصوصی فقط اعمال « قوانیم مادی و ماهوی » آن کشور است و ما نباید به سراغ « قواعد حل تعارض قوانین » آن کشور برویم زیرا قاعده حل تعارض ما گفته برای حل این دعوی باید به قوانین و مقرراتی از آن کشور رجوع کرد که دعوی را حل و فصل می نماید . مثلاً اگر زن و مرد انگلیسی مقیم ایران می خواهند در ایران طلاق بگیرند ، این عده معتقدند که وقتی ایرانی به قواعد حل تعارض خود رجوع می نماید ،قواعد حل تعارض ایران قانون ملی آنان ، یعنی حقوق انگلیس را حاکم می داند . اما منظور از حقوق انگلیس رجوع به کل حقوق انگلیس از جمله قواعد حل تعارض آن کشور نیست بلکه فقط رجوع به قوانین و مقررات مربوط به طلاق است .
پس لازم نیست که ما به کل سیستم حقوقی انگلیس رجوع کنیم بلکه دعوی با رجوع به مقررات طلاق آن کشور حل می شود .
در حالی که دسته دوم معتقدند که حقوق ملی و داخلی یک کشور غیر قابل تفکیک توسط قضات و یا حقوقدانان است . بنابراین وقتی که ط قواعد حل تعارض قوانین » مر بوط به احوال شخصیه ایران ، قانون حاکم بردعوی را از قوانین و حقوق انگلیس می داند ، منظور از این ارجاع ، ارجاع به کل حقوق انگلیس از جمله « قواعد حل تعارض قوانین » حقوق آن کشور است و وقتی ما به « قواعد حل تعارض قوانین » انگلیس رجوع می کنیم که حقوق انگلیس قوانین خود را حاکم بر دعوی نمی داند بلکه حقوق کشور محل اقامتگاه آنان را حاکم می داند . بنابراین دلیل اصلی « احاله » و « تعارض منفی قواعد حل تعارض قوانین » نگرش واحد داشتن به کل سیستم حقوقی و غیر قابل تفکیک بودن حقوق ملی و داخلی کشور هاست . بدیهی است اگر ما در رجوع به حقوق کشور خارجی فقط به قوانین و مقررات مادی یا ماهوی آن کشور رجوع کنیم احاله هرگز به وجود نمی آید .
بخش دوم ـ بررسی تطبیقی احاله
در این بخش به بررسی تطبیقی احاله در کشور ها و سیستمهای نظام حقوقی « کامن لا » در سیستمهای نظام حقوقی رومی – ژرمنی ، در سیستم حقوقی ایران و در حقوق بین الملی تحت عناوین زیر خواهیم پرداخت :
عنوان اول ـ احاله در انگلیس و سایر کشور های « کامن لا »
عنوان دوم ـ احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی .
عنوان سوم ـ احاله در ایران .
عنوان چهارم ـ احاله در حقوق بین الملل
در ذیل عرایضی مختصر در مورد عناوین فوق تقدیم می گردد:
عنوان اول : ـ احاله در انگلیس و سایر کشورهای « کامن لا »
عنوان دوم : ـ احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی .
عنوان سوم: ـ احاله در ایران.
عنوان چهارم : ـ احاله در حقوق بین الملل.
عنوان اول : احاله در انگلیس و سایر کشورهای « کامن لا »
در این بحث ، ما پس از بیان مقدمه ای به برسی نظریات و تئوریها و عملکرد موجود در مورد احاله در انگلیس و سایـر سـیسنمهای متعـلق به نظام حقوقـی« کامن لا » را برسی خواهیم کرد.
قسمت اول ـ مقدمه
از لحاظ تاریخی احاله در حقوق انگلیس و از آنجا در سایر کشور های عضو در خانواده « کامن لا » به قرن هفدهم (1652) بر می گردد ، یعنی از زمانی که در پارلمان انگلیس 12 در این مورد تصمیم گیری شد و یا به تصمیمات محاکم انگلستان در قرن نوزدهم در دعوی کالیور علیه رواز یا دعوی فرر علیه فرر ، اشاره شد . همان روزها از بدو امر مفهوم احاله در « کامن لا » ، همانگونه که در سایر سیستمها و نظامهای حقوقی بوده و می باشد، شکل گرفت . در اثبات این عرایض دو مثال علمی ، از حقوق انگلیس را در ذیل عرض می کنم :
در دعوی (re ross) ، خانمی که اقامتگاه عملی و انتخ او ایتالیا بود، (1930)، بر اساس وصیت نامه خود ، کل اموال خود را به یکی از اقوام دور خود وصیت کرد و تنها پسر خود را از ارث محروم نمود . پس از مرگ وی پسر او در سال 1930 ، در یکی از محاکم انگلستان ،اقامه دعوی برای تحصیل سهم
خود ،از ترکه ـ یعنی آنچه بر اساس قانون ایتالیا می توانست ، دارا شود ـ را می نماید . ذی نفع بر اساس وصیت نامه مدعی میگردد که طبق قوانین انگلستان ـ که او مدعی حاکمیت آن بر دعوی بوده ـ وی مستحق کل ترکه است . از آنجا که بر اساس قواعد حل تعارض قوانین انگلستان در مورد ترکه منقول، قانون محل اقامتگاه و نسبت به ترکه اموال غیر منقول قانون محل وقوع مال غیر منقول ، حاکم است ، دادگاه انگلستان بر اساس قانون محل اقامتگاه و محل وقوع نسبت به ترکه منقول و غیر منقول متوفی رسیدگی کرد . از آنجا که متوفی دارای اقامتگاه در ایتالـیا بود ، دادگاه انگلستان رسیدگی را بر اساس قوانین ایتالیا ادامه داد . اما چون محاکم ایتالیا ، قانون حاکم بر ترکه منقول را تابع قانون ملی متوفی می دانستند ، محاکم ایتالیا مجدداً دعوی را به محاکم انگلیس ، وحقوق آن کشور ارجاء دادند .
همین نحوه رسیدگی نسبت به ترکه غیر منقول وی نیز اتفاق افتاد.
در دعوی دیگری در 1947 ، یک مرد مقیم انگلیس بر اساس وصیت نامه خود ، اموال غیر منقول خود را ،واقع در اسپانیا به شخصی که در زمان او فوت کرده و دوک ولینگتون بود ، وصیت نمود.آن مرد در سال 1943 در حالی که مجرد بود به قتل رسید . در زمان مرگ او دوک مربوطه ، به دو قسمت انگلیسی ، و اسپانیایی تقسیم شده بود. خواهر متوفی در قسمت اسپانیایی زندگی می کرد و عموی او در قسمت انگلیسی دوک بود . متوفی دو وصیت نامه داشت و در هر دو ، اموال غیر منقول خود را به دوک ولینگتون وصیت نموده بود. از آنجا که پس از مرگ او ، دو« دوک نشین » وجود داشت ، بر اساس قوانین دوک نشین انگلیسی اموال غیر منقول فقط به وارث مذکر می رسید لیکن دوک نشین اسپانیایی تفاوتی بین ت وارث قائل نبود. تفسیر وصیت نامه نزد محاکم اسپانیا و انگلیس مطرح شد. بر اساس قواعد حل تعارض قوانین انگلیس اموال غیر منقول واقع در اسپانیا تابع قانون محل وقوعشان یعنی اسپانیا بود.بنابر این محاکم انگلستان قانون حاکم بر دعوی را قانون اسپانیا می دانستند لیکن اسپانیا این احاله را نمی پذیرفت وترکه را تابع قانون ملی شخص یعنی انگلستان می دانست . و قاضی مجبور شد قوانین داخلی خود مربوط به ترکه ، یعنی اسپانیا را اعمال نماید .
قسمت دوم ـ نظریه های مربوط به احاله در حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس ، هم در محاکم و هم در کتب حقوق آنان ، خصوصاً در یکصد سال اخیر تئوریها و نظریه های مختلفی در مورد احاله مطرح شده است ، که با عنایت به نقش آراء قضایی و ین حقوق « کامن لا » جهت برسی احاله در حقوق « کامن لا » ناچار از برسی آنها می باشیم .
فالگون بریج ، در فصل هشتم کتاب تعارض قوانین خود ، سه نظریه در مورد احاله مطرح نموده است :
الف ـ تئوری دادگاه خارجی .
ب ـ تئوری حق محفوظه .
ج ـ احاله قسمتی و احاله کامل.
موریس نیز در چاپ ششم کتاب تعارض قوانین خود سه تئوری را در مورداحاله مطرح کرده است که عبارتند از :
الف ـ تئوری داخلی .
ب ـ تئوری احاله قسمتی .
ج ـ تئوری احاله کامل .
لورن زن نیز در کتاب تعارض قوانین خود دو تئوری زیر را مطرح مینماید :
الف ـ اسقاط متقابل .
ب ـ احاله کامل .
چشیز نیز در چاپ هشتم کتاب تعارض قوانین یا حقوق بین الملل خصوصی خود دو تئوری احاله دادگاه خارجی ، و تئوری محکمه خارجی یا احاله مضاعف را مطرح می نماید.
در ذیل عرایض مختصری را نسبت به عمده نظریه های مربوط به احاله ـ که در محاکم انگلستان نیز موضوع احکام مربوطه قرار گرفته و می گیرد ـ تقدیم می داریم. این نظریه ها عبارتند از:
الف ـ نظریه اسقاط متقابل .
ب ـ نظریه احاله کامل.
ج ـ نظریه محکمه خارجی یا احاله مضاعف.

الف ـ نظریه اسقاط متقابل
نظریه پردازان اصلی این تئوری آقایان ، وان بار وست لیک هستند.
آنان معتقدند که تمامی قواعد حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی ، قواعد واقعی هستند که بر اساس آن یک کشور ، به منظور اجرای حقوق خصوصی ، صلاحیت حقوق خود یا کشور های خارجی را تعریف می کند .
وان بار نظرات خود را ـ که در جلسه انستیتو حقوق بین الملل در نئوشاتل ارائه نمودـ بر اساس فرضیه های زیر اعلا م می دارد :
1ـ هر کشوری همانگونه که حقوق خود را اجرا مینماید حقوق سایر کشور ها را نیز مد نظر قرار می دهد .
2ـ در صورت نبودن مقررات صریح حقوق خود را اجرا می نماید.
3ـ نسبت به اطباع خارج از کشور خود در مورد احوال شخصیه آنان حق اسقاط حقوق خارجی را دارد ومی تواند احوال شخصیه را بر اساس قانون محل اقامتگاهشان یا محل وقوع فعل اعلام نماید.
4ـ می تواند با اجرای آراء دو یا چند سیسیتم حقوق خارجی ، مشروط بر اینکه مشخص باشد که یکی از آن سیستمها دارای صلاحیت هستند ، موافقت نماید.
وست لیک معتقد است که مقننین در تدوین قواعد حل تعارض خود ، را محدود به سرزمین خود نمایند. بلکه به طور قیاسی این قاعده خود را نسبت به سایر حوضه های قضایی وقانونگذاریها نیز تسری می دهد . بر اساس این اصل کشوری مانند انگلیس یا دانمارک ، به قضات خود توصیه می نمایند تا اهلیت اشخاص مقیم در خارج از کشور خود را برای نوشتن وصیت نامه بر اساس قانون اقامتگاهشان ، تعیین کند در حالی که قانونگذاری ایتالیایی ، که تابعیت را ملاک تشخیص میداند ، قضات خود را راهنمایی میکند که تشخیص دارا بودن اهلیت یا عدم اهلیت اشخاص سایر کشورها را بر اساس قانون ملی آنها قرار دهد ، مانند ایتالیا مقرراتی را برای اشخاصی که در کشورهای دیگری مقیم هستند ( مانند اتباع خود ) وضع نمایند ( که معمولاً همین کار را می کنند )،قانونگذارانی مانند انگلیس و دانمارک نمیتوانند مانند دانمارک یا ایتالیا برای افراد خود که در خارج از کشور هستند وضع قاعده و معمولاً در این موارد ت هستند ( اگرچه این حق برای آنان همیشه محفوظ است ) . بنابرین وی معتقد است یک راه حل سومی برای این خلاء قانونی و قانونگذاری لازم است وآن این است که در نبود قانون دیگری ، قانون معمول و مادی آن کشور را حاکم نمایند.
این می تواند بدان معنی باشد که یک دانمارکی یا انگلیسی مقیم ایتالیا در دانمارک یا انگلیس فرض می شود که در 21 سالگی دارای اهلیت لازم برای نونشتن وصیت نامه می شود در حالی که در ایتالیا فرض بلوغ ودارای اهلیت شدن او در سن 19 سالگی است زیرا قانون گذاری ایتالیایی این سن را برای بلوغ و اهلیت پذیرفته است ( پذیرش احاله درجه اول ).
در مورد احاله درجه دوم گرچه بدوًا وست لیک معتقد به پذیرش آن بود لیکن سپس پیرو نظریه وان بار ، قبول آنرا رد کرد وگفت که در مرحله نخست این وظیفه قاضی است که تعیین نماید رابطه حقوقی مطروحه متعلق به آن است بگوید که مربوط به او نیست وحقوق او حاکم نیست دیگر ومی ندارد که قاضی به کشور ثالثی رجوع نماید و باید قانون مقر یعنی قانون خود را حاکم نماید.
به طور خلاصه ،نظریه اسقاط متقابل وان بار و وست لیک معتقد است که در تمامی مواردی که تعارض بین قانون مقر و قانون کشوری خارجی وجود دارد ، یعنی هر جایی که قواعد حل تعارض تعارض دو کشور مختلف بوده و تعارض داشته باشد ، فرض می شود که هیچ رابطة حقوقی قابل اعمال نیست .
بنابر این یک خلاً و نبود قانونی حاکم بر رابطه وجود دارد که باید پر شود و بهترین راه حل آن است که توسط قانون داخلی مقر دادگاه پر شود یا بدان گونه که وست لیک می گوید توسط قانون مادی یا ماحوی مقر دادگاه . براساس
این نظریه احاله درجه دوم رد میشود زیرا معتقدند قاضی در صورتی که در داگاه کشور خارجی نشسته باشد اقدام به صدور رای نخواهد کرد.
تنها اختلاف نظر بین وست لیک و وان بار در این است که وست لیک این تئوری « اسقاط متقابل » را نسبت به کلیه دعاوی تعاض قوانین تسری می دهد.
در حالی که وان بار این تئوری را تنها نسبت به احوال شخصیه جاری میداند .
مخالفــان این تئــوری از جمله بازتی ، این نظریه را به سه دلیل مورد انتقاد قرار می دهد :
اول ، اینکه هیچیک از کشورهایی که برای احوال شخصیه قاعده ملی یا قاعده اقامتگاه را می پذیرند ( کشوری که قاعده ملی را برای اتباع خارجی در خاک خود می پذیرد یا کشوری که قاعده اقامتگاه برای اتباع خود در خارج از کشور را می پذیرد ) ،
خود را ذی نفع نمیدانند . بنابر این صحیح نیست که بگوییم مقررات مربوط به قانون مدنی ایتالیا نسبت به یک انگلیسی که مقیم ایتالیاست ، قابل اعتماد نیست .
دوم،اینکه در احاله درجه دوم،کشور ثانی نمی گوید که قانونی بر دعوی حاکم نیست بلکه قانون سیستم حقوقی کشوری را حاکم بر دعوی می نماید.بنابراین خلاء قانونی وجود ندارد که کشور اولی قانون خود را حاکم نماید.
سـوم ایـنکه اشتباه اساسی این تئوری در این است که کشور مقر همیشه تصورمیکند که فقط خودش دارای قواعد حل تعارض است و فکر می کند همواره از طریق اجرای قواعد حل تعارض خودش و تعرض و ی نسبت به حقوق سایر کشور ها نمی نماید. کشور ها باید بپذیرند که هر کشوری ، قواعد حل تعارض خاص خودش را دارد که ممکن است با قانون حل تعارض سایر کشورها مختلف باشد.هر کشوری نباید اجرای قواعد حل تعارض خود را وسیله ای برای به سایر سیستمهای حقوقی قرار دهد.
البته ایرادات دیگری نیز به این تئوری گرفته شده است که نسبت به ایرادات فوق از اهمیت کمتری بر خوردارند .مثلاً آقای لورنز معتقد است که این تئوری فاقد سابقه تاریخی است .
ب ـ نظریة احاله کامل
علمای طرفدار این نظریة،از جمله بنتویچ،دربحثی تحت عنوان قانون اقامتگاه در ارتباط با حقوق ارثیه و نظریه احاله ، در حمای تاز این نظریه می گویند که در اصل « احاله » ارجاع به تمامی حقوق خارجی از جمله قواعد حل تعارض آن کشور نیست بلکه فقط به حقوق داخلی آن کشور است .او میگوید فرض کنید در یک دعوی کشور a دعوی را احاله میدهد به کشور b و کشور b که کشور محل اقامتگاه است ، دعوی را احاله میدهد به کشور a به عنوان کشور مطبوع شخص و کشور a این احاله را می پذیرد وقانون داخلی خود را اعمال می کند. اما اگر ما توجه به اصل کنیم میبینیم آنچه که اتفاق افتاده است این است که قانونی که بدواً حاکم بر موضوعات است قانون محل وقوع است و کشور a بدواً بر اساس این اصل عمل کرده است . کشور a به دلایل انگیزه ها و مصلحت بین المللی و حفظ یک نهاد وراثت و ارثیه ، از صلاحیت خود به نفع صلاحیت کشور b کناره گیری می کند اما کشور b به دلایل خاص مفاهیم حقوقی و قانونی خود ، از این امیاز گذشت کرده و بهره برداری نمی کند و آنرا قبول نمی نماید. بنابر این نتیجتاً کشور صاحب صلاحیت بدوی به طور صحیح و درستی قاعده خود را اعمال می نماید وقانون خود را اعمال می نماید و دلیلی
ندارد که رد کشور b را نپذیرد زیرا او در حقیقت این اصل را اعمال می کند که هر موضوعی تابع سرزمین محل وقوع خود است .
در هر حال در این نظریه نیز مانند نظریه اسقاط متقابل ، نتیجه اعمال قانون مقر می گردد اما پایه و اساس دو تئوری با هم متفاوت است . اساس تئوری احاله کامل بر این فرض است که قواعد حل تعارض قوانین ، درحقوق بین المللی خصوصی هر کشوری ، از طریق یک توافق فرضی بین المللی ، جهت لازم الاجراء شدن اعمال قوانین سایر کشور های دیگر است در صورتی که کشوری این اجرا را نپذیرفت، قانون مقر اجرا خواهد شد.
ج ـ نظریةدادگاه خارجی
در سال 1841 یک قاضی انگلیسی ، سر هربرت جنر ، نظریه دادگاه خارجی را ، برای اولین بار ، در دعوی کالیر ،که یک دعوی ترکه مربوط به متوفی انگلیسی مقیم بلژیک و فوت شده در بلژیک بود بدین قرار تحریر نمود:
« دادگاهی که در اینجا تشکیل شده است تصمیم میگیرد در مورد اشخاصی که نسبت به ان قانون اطلاع و مهارت کافی دارند و تصمیم می گیرد مثل آنکه اگر در بلژیک تشکیل میشود .
بدیهی است که نظر ایشان در این دعوی ،حقوق انگلیس ، قاضی انگلیسی را م م می نماید که قانون بلژیک یعنی قانون محل اقامتگاه متوفی را اعلام نماید . سپس قاضی انگلیسی با نگرش به حقوق بلژیـک در میابد که بر اساس قوانین بلژیک ، ترکه متوفی باید بر اساس قانون ملی متوفی ، یعنی انگلیس ، تقسیم گردد .همچنین قاضی باید در یابد که بلژیک احاله را نپذیرفته است . بنابر این قاضی انگیسی در این دعوی بر طبق حقوق بلژیک باید تصمیم گیری نموده و رای دهد . یعنی قاضی انگلیسی باید تصمیم بگیرد که اگر قاضی دادگاه بلژیکی می بود ،و احاله را می پذیرفت دعوی هرگز به رای نمیرسید و دعوی به یک دور بی پایان از طرف حقوق انگلیس به قوانین بلژیک و بالع منجر می شد.برای فرار از این دور،باید فقط به حقوق انگلیس ارجاع نمود نه ب ل سیستم حقوقی انگلیس از جمله قواعد حل تعارض آن و بدین وسیله دعوی را براساس حقوق انگلیس رای داد.
البته بعضی از حقوق دانان انگلیسی از جمله لرنزمعتقد به محدود بودن این نظریه،و فقط مربوط احاله درجة اول بودن آن،بودند و در احاله درجةدوم که ارجاع به کشور ثالث است این نظریة را فاقد کاربرد می دانستند.
قسمت سوم ـ مخالفان احاله در «کامن لا»
نظریة احاله فقط از لحاظ عدم وجود دلایل تاریخی و منطقی مورد انتقاد در « کامن لا» قرار نگرفته است.بلکه عمده مخالفان احاله در « کامن لا » از لحاظ اصولی با « کامن لا » مخالفند.عمده نظرات مخالفان در این مورد را میتوان به قرار ذیل خلاصه نمود:
1 ـ در صورتی که حقوق کشور خارجی نیز نظریة احاله را پذیرد، به دلیل ببه طور ه وجود آمدن دور و تز ل ، بهد از آن به طور منطقی هیچگونه راهحلی برای احاله وجود نخواهد داشت .
2 ـ معمولاً قبول احاله و رجوع به حقوق کشور خارجی رجوع به حقوق کشوری است که آن حقوق حتی در بین محاکم آن کشور دچار اختلاف نظر و رای است و گاهی حتی در آن کشور دعوایی سالها برای تصمیم گیری در دیوان عالی آن کشور ها معطل می شود . چگونه ممکن است یک دادگاه خارجی غیر آشنا به حقوق آن کشور بتواند آن وظیفه سنگین را ، بدون آشنایی با حقوق آن کشور
به طور صحیح در کشور خودش و توسط دادگاه خودش انجام دهد .
3 ـ این نظریه در اجراء باعث مخدوش شدن هدف حقوق بین الملل خصوصی مبنی بر ایجاد « وحدت حقوقی » در بین کشور ها خواهد شد . یعنی برای هر دعوی یک قانون خاصی حاکم خواهد شد.
4 ـ احاله فقط ، نه تنها راه حلی مناسبی برای اعمال قانون مقر نیست بلکه می تواند منجر به اعمال همه قوانین کشور هایی که درگیر در دعوی هستند باشد .
مثلاً یک مرد انگلیسی مقیم ایتالیا ، قراردادی را در آن کشور منعقد می نماید که برای نقض آن قرارداد دعوی در هندوستان اقامه می گردد . دفاع دعوی اهلیت خواهان است . با عنایت به اینکه اهلیت از موارد احوال شخصیه است و قواعد حل تعارض انگلستان احوال شخصیه را تابع قانون محل اقامتگاه شخص می داند ، در حالی که ایتالیا آن را تابع قانون ملی شخص و قرارداد را حقوق انگلیس تابع « قانون محل انعقاد قرارداد » می داند ، بنابراین بر اساس نظریه های آقایان وست لیک و وان بار ، قانون هندوستان به عنوان قانون مقر ، حاکم خواهد شد ، در حالی که در این مورد هندوستان برای اجرای وصیت نامه مرد فرانسوی نسبت به اموال غیر منقول او که در نیویورک بوده ، اقامه شده ، براساس قواعد حل تعارض مقر ، قاعده حل تعارض محل وقوع مال بر دعوی حاکم است اما براساس حقوق فرانسه قانون ملی متوفی حاکم است . براساس نظریه های فوق ، حقوق هندوستان تعیین تکلیف دعوی خواهد کرد . لورنز میثق گوید :
« حدی که این تئوری در آن اجرا می شود ، اجرای انحصاری حقوق ماهوی (مادی ) یا حقوق داخلی کشور مقر است و این همه ایثاری است که حقوق بین الملل خصوصی تئانسته است در طی قرون گذشته به دنیای حقوق بین الملل اهداء نماید» .
البته تئوری« دادگاه خارجی » نیز بهتر از این نیست زیرا در صورتی که حواله قانون در آن تئوری مدنظر گرفته شود ممکن است منجر به راه حلی گردد که مجدداً قانون مقر دادگاه حاکم گردد گر چه در مورد دیدگاههای دیگر آن ، مانند تخفیف و گذشت قانون گذار یا قاضی ، دارای نقایصی است که دیگر تئوریها ندارد و جای بحث آن در این مقاله نیست .
5 ـ نظریه « دادگاه خارجی » دارای ابهام مفهومی و عملی است . بعضی از حقوقدانان ، مانند چشیر معتقد به مبهم بودن نظر دادگاه خارجی هستند . آنها می گویند فرض کنیم دعوی در نزد قاضی انگلستان در مورد نحوه تقسیم ترکه موجود در انگلستان متعلق به شخص مقیم در روسیه است . تئوری دادگاه خارجی محکمه انگلیسی را هدایت به اجرای قانون محل اقامت خود می نماید و مدعی است دادگاه انگلستان باید همان رایی را صادر نماید که دادگاه محل اقامت ـ یعنی روسیه ـ صادر خواهد کرد.
جنر ، یکی از طرفداران این نظریه ، معتقد به لحاظ نمودن وقایع و اوضاع و احوال واقعی در دعوی می باشد . در حالی که دسیس دیگر طرفدار این نظریه معتقد است که باید وضعیت حاکم بو دعوی ندیده گرفته شود و فرض شود کا اموال در روسیه می باشو تا دادگاه انگلستان بتواند خود را دادگاهی در روسیه تصور کرده و حقوق آنجا را حاکم نماید .
آقای موریس معتقد است که به عنوان یک نظریه کاملاً عملی ، به نظر می رسد که یک دادگاه نباید مسوولیت تعیین اینکه یک دادگاه خارجی نسبت به دعوی چه تصمیمی را می گیرد به عهده بگیرد مگر اینکه مورد از موارد استثنایی بوده و فوائد تعیین نهایی تصمیم دادگاه خارجی ، نسبت به مضرات آن به طور کامل برتری داشته باشد . البته در اگکثر مواردتعیین برتری براساس تفسیری است که قانون مقر از حقوق داخلی و ملی و خارجی می نماید .
موارد استثنایی مورد نظر آقایان موریس و دسیس عبارتند از :
اول ـ حق مالکیت نسبت به اموال غیر منقول خارجی ، که باید براساس قانون کشور محل وقوع حل و فصل گردد .
دوم ـ حق مالکیت نسبت به اموال منقول خارجی ، که باید بر اساس قانون احاله شده حل و فصل شود .
سوم ـ نکاح ،اصل نکاح باید براساس اقامتگاه شخص حل و فصل گردد.
چهارم ـ شکل یا تنظیم وصیت نامه ، آنان معتقدند که کاربرد احاله نسبت به اعتبار رسمی وصیتنامه ها باید استثناء شود حتی نسبت به اموال غیر منقول .
موریس استفاده از احاله را در احاله درجه دوم قویاً حمایت می کند و می گوید که جایی که قانون خارجی مشخص شده توسط دادگاه انگلیسی قانون کشور ثالثی را حاکم بداند اعمال قانون کشور ثالث بهترین راه حل است و ادامه می دهد که تنها استثناء وقتی است که قانون کشور ثالث خود را حاکم نداند . در این صورت دیگر دلیلی برای اعمال احاله وجود ندارد .
عنوان دوم : احاطه در سیستمهای رومی ـ ژرمنی
در این بحث ، به دلیل تاثیر پذیری علمای حقوق بین الملل خصوصی ایرانی ،چه در تدوین قواعد و مقررات مربوط به این رشته حقوقی وچه در مباحث نظری ، از مکاتب اروپا بری ـ خصوصاً مکاتب اخیر فرانسوی ( مانند مکتب فرانسوی قبل جنگ جهانی اول و با مکتب فرانسوی نوین ) ـ مباحث احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی در کتب مخصوصه تعارض قوانین به تفصیل بحث شده است و بنابراین حقیر در این جا به بیان مختصر عرایضی ، در این عنوان بسنده می کنم .
قسمت اول : تاریخچه اعمال احاله در سیستمهای حقوقی رومی ـ ژرمنی
تا اوا قرن نوزدهم تقریباً در کلیه سیستمهای حقوقی رومی ـ ژرمنی قضاوت خود را م م به مراجعه به قواعد حل تعارض کشور دیگری نمی دیدند بلکه پس از مراجعه به قواعد حل تعارض خود ( در صورتی که چنین قواعدی می داشتند ) قانونی را که قاعده حل تعارض که آن را صالح می دید اجراء می نمودند و در صورتی که چنین قواعدی نمی داشتند مستقیماً قوانین ملی خود را اجراء می نمودند و در صورتی که چنین قواعدی نمی داشتند مستقیماً قوانین ملی خود را اجراء می نمودند .
اولین باری که مساله احاله در این کشور ها مطرح گردید در دعوایی معروف به فورگو در فرانسه بود که حل آن هفت سال طول کشید . تا در سال 1878 دیوان عالی کشور فرانسه به موجب حکمی احاله را صریحاً و رسماً قبول کرد . قضیه از این قرار بود که فورگو طفل نامشروعی را از اهالی باویر آلمان بود که از پنچ سالگی با مادر خود به فرانسه رفته بود و تا 68 سالگی که در فرانسه فوت کرد موفق به گرفتین اجاره اقامت قانونی در فرانسه نشد .
او علی رغم 63 اقامتگاه عملی در فرانسه باز دارای اقامتگاه قانونی در باویر آلمان بود . وی پس از وفات خود در سال 1869 مقداری ترکه منقول برای ورثه خود که جز و او نبودند ، برجای گذاشت . آنان نیز پس از فوت فورگو دعوی به خواسته ترکه متوفی در فرانسه اقامه نمودند . در واقع در محاکم فرانسه این سوال مطرح شد که قانون حکم بر دعوی ، قانون کدام کشور است ، فرانسه به عنوان محل اقامتگاه عملی متوفی یا باویر آلمان به عنوان اقامتگاه قانونی وی . نتیجه عملی این اختلاف این بود که براساس قانون فرانسه و متوفی ( که طفلی نامشروع بود ) ارث نمی برند در حالی که قانون باویر آنها را مستحق ترکه می دانست . قانون فرانسه ، براساس قواعد حل تعارض خود ، قانون اقامتگاه قانونی وی را ـ باویر ـ حاکم می دانست لیکن قانون باویر قانون اقامتگاه عملی متوفی را حاکم می دانست و این اولین باری بود که یک قانون حاکم خارجی خود را جرح می د و دعوی را به قانون مقر دادگاه یعنی فرانسه احاله می د. اداره خالصجات فرانسه ـ به عنوان ذی نفع در صورت حاکمیت قانون فرانسهـاستدلال کرد که قانون حاکم یعنی باویر اصرار بر حاکمیت قانون فرانسه داردبنابراین باید قانون فرانسه اجرا شود که دادستان کل فرانسه استدلال اداره خالصجات را در سال 1878 پذیرفت و قانون فرانسه بر دعوی حاکم شد.
34 سال بعد در سال 1910 ، دیوان عالی کشور فرانسه همین نظریه را در دعوی معروف به سولیر ( که تبعة امریکا بود ) صریحاً پذیرفت ودر اواسط قرن بستم نیز احاله درجه دوم در فرانسه پذیرفته شد ( اولین بار در دعوی معروف به پاتینو ، که قانون ملی یک زن و شوهر بولیوی به قانون اسپانیا در مورد محل انجام مراسم ازدواج داده بود ). به دنبال فرانسه ، آلمان و بلژیک و… از سیستمهای رومی ـژرمنی احاله پذیرفتند.
قسمت دوم : نظر مخالفان احاله در سیستمهای رومی ـژرمنی
از معروفترین مخالفان وجود احاله آقایان بارتن و پیله هستند .
آنان معتقدند که احاله جنبه امری قاعده حل تعارض را رد می کند.
آنها می گویند که قاعده حل تعارض ، قاعده کشور مقر دادگاه است نه قاعده کشور خارجی و از آنجا که هر کشوری ، خود قواعد حل تعارض خود را تعیین می کند ، وقتی این قاعده ، قانون کشوری خارجی را صالح تشخیص دهد ، در حقیقت قانون داخلی کشوری خارجی را صالح تشخیص می دهد نه قواعد حل تعارض را. زیرا تعارض قبلاً با مراجعه قاعده حل تعارض کشور مقر دادگاه حل شده و احتیاجی به مراجعه به قاعده حل تعارض جدید نیست. مضافاً اینکه واگذاری تعیین قلمرو اجرای قوانین هر کشور به قاعده حل تعارض خارجی ، نوعی ، ترک اقتدار و عدم اعمال حاکمیت تلقی می گردد.
بعضی دیگر از حقوقدانان رومی ـ ژرمنی ، مانند بوزاتی احاله را مانند بازی تنیس دانسته اند که قانون حاکم مانند توپ تنیس ، مرتب از یک قانونی به قانون دیگر حوالهداده می شود وهمینطور الـی آ ونهایتـاً این حوالـه دادن پایانـی ندارد و ایجـاد دور می نماید. قسمت سوم : نظریه موافقان احاله در سیستمهای رومی ــ ژرمنی
از طرفداران معروف احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی میتوان از آقای هنری باتیفول و آقای نی بوایه نام برد. آنان ضمن اینکه نظریه حاکمیتی بودن اهرم اعمال حاکمیت بودن قواعد حل تعارض را رد نموده اند و معتقدند قواعد حل تعارض قوانین ، قواعدی است که احتمال ایجاد روابط بین المللی بین اشخاص را ممکن میکند و همچنین در ایجاد دور در احاله خصوصاً احاله درجه دوم ، معتقدند که مسئله احاله زمانی مطرح می شود ، که قانون قابل اعمال خارجی از خود سلب صلاحیت نماید که در این صورت چون قاعده حل تعارض ، دچار اشکال میگردد ، و عملاً دعوی بدون قانون حاکم می ماند ، و قاضی نمیتواند دعوی را به دلیل فقدان قانون حاکم بدون رسیدگی و حکم رها کند ، پس مجبور می شود که قانون مقر را بر دعوی حاکم نماید.
علاوه بر این اکثر علمای بین الملل خصوصی رومی ـ ژرمنی ، ضمن قبول اصل اجرای قانون هدایت شده از طرف قاعده حل تعارض مقر ، احاله را به عنوان اجرای قانون فرعی پذیرفته اند اگرچه بعضی از آنان ا اماتی مانند نظم عمومی ، نظم داخلی و منافع افراد را هم مطرح نموده اند.
عده ای از آنان مانند نی بوایه نیز معتقدند رجوع به قواعد حل تعارض کشور مورد احاله نتیجه مهتدی اجرای قواعد حل تعارض کشور مقر است وراهی برای قاضی مقر الارجوع به کل سیستم حقوقی کشور دیگر نمیماند .
این طرفداران احاله ایجاد هماهنگی بین سیستمهای مختلف حقوقی ، سهولت در اجرای احکام خارجی ، سهولت در شناسایی اعمال خارجی را نیز از دیگر فواید قبول احاله دانسته اند .
امروزه از لحاظ پذیرش احاله ، سیستمهای عضو خانواده رومی ـ ژرمنی دارای وحدت حقوقی نیستند. بعضی از این سیستمها مانند فرانسه ، بلژیک احاله را ، اعم از درجه اول یا درجه دوم به طور موقت پذیرفته اند در حالی که بعضی از سیستمهای حقوقی ایتالیا ، سوئد ، نروژ و یونان به طور کلی احاله را ، درجه اول یا درجه دوم ،قبول نکرده اند.
عنوان سوم : احاله در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ایران سیستم کاپیتو لاسیون ، برقرار بود . قواعدی راجع به احاله وجود نداشت . اما با تصویب کتاب اول جلد دوم قانون مدنی در 27 بهمن ماه و 21 اسفند ماه 1313 قانون مدنی ایران نیز در حقوق خود احاله را مد نظر قرار داد و ماده 973 گویای نظر قانون گذار ایرانی در این مورد است . ماده 973 مقرر می دارد : «اگر قانون خارجه ای که مطابق ماده 7 جلد اول این قانون یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر آنکه احاله قانون ایران شده باشد ». با در نظر گرفتن ماده 973 می توان نتایج زیر را استنتاج نمود :
1 ـ قانون گذار لیرانی در قسمت اخیر ماده 973 ، احاله درجه اول را به طور مطلق پذیرفته است آنجا که می فرماید : «مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد » .
2 ـ اما در موارد احاله درجه دوم که در صدر ماده آمده است :
« اگر چه قانون خارجه ای که مطاب?



منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/667




تعارض مثبت و منفی و احاله

درخواست حذف اطلاعات
مقدمه
بحث حاضر تحت عنوان « نقش احاله در تعارض منفی در ایران و سایر کشورها » کوشش و تلاشی است تا اولاً مبدا ایجاد حرکتهای حقوقی برای ایجاد وحدت و یکنواختی در قواعد و مقررات بین المللی و همچنین اراء صادره نسبت به دعاوی حقوق بین الملل خصوصی ، بدون توجه به کشور مقر دادگاه و محل اقامه دعوی را در نظامهای « کامن لا » و رومی ـ ژرمنی که نقش عمده ای در شکل گیری اکثر سیستمهای حقوقی موجود در اروپا ، امریکا و قسمتهای عمده ای از افریقا ، آسیا و اقیانوسیه داشته و دارند ، برسی نموده و ثانیاً نظرات مخالفان کمتر مورد بحث واقع شده است ، مورد مطالعه قرار دهیم و نگاهی گذرا نیز به حقوق ایرا ن ونهایتاً دیدگاه های حقوق بین الملل در این مورد بنماییم .
بنابرین بعد از مقدمه ، در بخش اول تحت عنوان کلیات در صدد برسی مفهوم بحث و علل ایجاد آن بر آمدهایم و در بخش دوم به برسی تطبیقی احاله در نظامهای « کامن لا »، رومی ـ ژرمنی و سیستم حقوقی ایران و حقوق بین الملل پرداخته ایم و در برسی هر دو نظام رویه های قضایی و نظریات موافق ومخالف علمای آن نظام و شیوه های پذیرفته شده مورد نقد و برسی قرار گرفته است و نهایتاً نظر قانون گذار ایرانی و حقوق بین الملل از طریق نگرش اجمالی به کنوانسیون 1955
لاهه نیز مورد توجه قرار گرفته شده است. در پایان نیز با یک نتیجه گیری مختصر ، به این بحث خاتمه داده شده است.
بخــش اول ـ کلیــات
برای شروع بحث ، درر این بخش ، نخست به برسی مفهومی اصطلاحات لازم و ضروری ، مانند مفهوم «تعارض قواعد حل تعارض » ، مفهوم « تعارض منفی » و احاله و علت بوجود آمدن و پیدایش احاله خواهیم پرداخت.
عنوان اول : مفهوم اصطلاحات
در این بحث ما با دو اصطلاح « تعارض قواعد حل تعارض و احاله به طور فراوان و مکرر برخورد خواهیم کرد . ابتدا در صدد یافتن مفهوم این دو اصطلاح بر خواهیم آمد تا با عنایت به مفهوم اعتباری که برای آنها قائل میشویم بتوانیم در ادامه بحث از آنها استفاده مورد نظر را .
قسمت اول تعارض قواعد حل تعارض
همانگونه که مستحضر هستید در حل و فصل دعاوی بین الملل خصوصی همواره دو سوال اصلی و در عین حال مهم ، از لحاظ زمانی در اولین قدم نزد قاضی پرونده و یا مشاور حقوقی آن دعوی به وجود می آید :
اول ـ دادگاه صلاحیتدار برای رسیدگی به این دعوی ، دادگاه یا دادگاه های کدام کشور یا کشورهاست؟
دوم ـ قانون صلاحیت دار وحاکم بر دعوی ، قانون یا قوانین کدامیک از کشورهای درگیر در دعوی است ؟
در مورد سوال اول ممکن است بر اساس قوانین آیین دادرسی ، کشورهای درگیر در دعوی چندین کشور دادگاههای خود را دارای صلاحیت برای رسیدگی به دعوی بدانند ویا بالع محاکم خود را دارای صلاحیت برای رسیدگی به دعوی ندانند.
بنابرین بحثی در حقوق بین المللی خصوصی به وجود خواهد آمد به نام تعارض دادگاهها که یقیناً هر کشوری دارای قواعد ومقرراتی برای حل این تع ت وتعیین دادگاه صلاحیت دار در آن دعوی خاص است که به آن قواعد و مقررات قواعد حل تعاض دادگاهها می گویند. که در این مورد از بحث فعلی ما خارج است و فقط به اشاره به آن ، بسنده می شود.
در مورد سوال دوم ، از آنجا که محتوا و مفاد قوانین ومقررات ملی کشورها در مورد موضوع یا موضوعهای واحدی با یکدیگر ی ان ، یکنواخت و متحد الشکل نیستند ، و وحدت حقوقی لازم در قوانین و مقررات ملی کشورها ،به دلایل عدیده وجود ندارد ، وقتی در یک دعوی حقوق بین الملل خصوصی ، که یقینا میئله حاکمیت حقوی بیش از یک کشور ، در آن مطرح است این سوال مطرح میسود که قواعد و مقررات و قوانین کدامیکی از کشورهای درگیر در دعوی ، حاکم دعوی است. زیرا حاکمیت هر کددام از این قوانین میتواند پاسخ متفاوتی برای دعوی به وجود آورد.
مثلاً مردی که تابعیت کشور« الف» را دارد ، دارای همسری است که دارای تابعیت کشور « ب » است. در صورتی که فرض کنیم کشور الف در قوانین ملی خود ، ناهد نفقه را نپذیرفته است لیکن کشور ب نفقه زوجه را برای زوج واجب بداند ، بدیهی است در صورتی که بخواهیم این دعوی را حل کنیم ، نخست باید ببینیم که قوانین کدام کشور « الف » یا «ب » ( که مفاد آن با هم تعارض دارند ) بر دعوی حاکم است زیرا اگر قانون کشور «الف » حاکم شود قاضی نمیتواند ، حکم به ا ام زوج به نفقه را بدهد .لیکن اگر قانون کشور « ب» صلاحیت پیدا نماید ، قاضی موظف است زوج را م م به پرداخت نفقه به زوجه خود نماید. بنابر این در تعارض قوانین موجود در دعاوی بین الملل ، خصوصی ما نیاز به قواعد و مقرراتی داریم ، که این تع ت را حل نماید که به این قواعد ، اصطلاحاً قواعد حل تعارض قوانین می گوییم که هر کشوری طبیعطاً برای خود دارای قواعد حل تعارض قوانین خاصی است . مثلاً در مورد احوال شخصیه و حل دعاوی بین الملل خصوصی ، مربوط به احوال شخصیه قانونگذار ، ایرانی در ماده 7 قانون مدنی ، « قاعده قانون ت مطبوع یا قانون ملی» ، شخص را پذیرفته و در موارد دیگری ، مانند مواد 692، 963 ،964، 965 ، 967 قانون مدنی نیز بر آن تکیه و اصرار ورزیده است .
حال در حل وفصل دعاوی مربوط به بین الملل خصوصی و یا به عبارت دیگر دعاوی تعارض قوانین و در استفاده از« قواعد حل تعارض قوانین » در جهت حل و فصل آن دعاوی و به دلیل عذم وحدت حقوقی بین سیستمهای حقوقی موجود در دعوی ، و بالنتیجه عدم وحدت در تدوین این « قواعد حل تعارض قوانین » ، ممکن است بین خود « قواعد حل تعارض قوانین »شکورهای درگیر در دعوی نیز تعارض بوجود آید . لذا برای روشن شدن موضوع توضیح مختصری عرض می گردد :
زمانی که دعوی ایی از نوع تعارض قوانین نزد قاضی مطرح می شود ، باید نخست قاضی ، پس از احراز صلا حیت محکمه خود ، در صدد یافتن قانون حاکم بر آید وی پس از تعیین ماهیت عنصر اصلی دعوی و تعیین اینکه این عنصر اصلی متعلق به کدامیک از دسته های ارتباطی قواعد حل تعارض مانند احوال شخصیه ، تعهد ها و قراردادها ، اموال و… است باید با اعمال « قاعده حل تعارض قوانین » مربوطه ، قانون حاکم را پیدا نماید . حال در این مرحله دو فرض ممکن است اتفاق بیفتد:
اول ممکن است « قواعد حل تعارض قوانین » درگیر در دعدوی با هم ی ان بوده و هماهنگی داشته باشند .
در این فرض فوراٌ قانون حاکم مشخص شده و قاضی باید به دنبال انشاء حکم برود .
مثلاً زن ومر د ایرانی مقیم ایتالیا میخواهند از یکدیگر طلاق بگیرند. طلاق عنصر اصلی دعوی و مربوط به احوال شخصیه است . قواعد حل تعارض قوانین پذیرفته شده در مورد احوال شخصیه ، ار دیدگاه قانون گذار ایرانی ، قانون ت مطبوع شخص یا قانون ملی است( همان گونـه که قبلاً آمد ).
قانون گذار ایتالیا نیز احوال شخصیه را تابع قانون ملی شخص می داند . ماده 18 قانون مدنی 1942 ایتالیـا مقرر می دارد :
« روابط شخصی بین زوجین بر اساس آ ین قانون ملی مشترک آنهاست . اگر اینچنین تابعیت مشترکی وجود نداشته باشد ، بر اساس قانون ملی شوهر در زمان برگذاری مراسم ازدواج است » .
بنابراین قوانین ملی هر دو کشور قاعده « قانون ملی» را برای احوال شخصیه پذیرفته و در این مورد بین« قواعد حل تعارض قوانین » دو کشور هماهنگی و وحدت نظر وجود دارد بنابراین ، تعیین قانون حاکم بر دعوی بسیار ساده است .
اگر قاعده حل تعارض ایرا ن را اعمال کنیم ، قانون حاکم ، قانون ایرا ن خواهد بود و اگر قاعده حل تعارض کشور دیگر درگیر در دعوی (ایتالیـا ) را نیز حاکم کنیم آن هم قانون ملی زوجین ،
یعنی قوانین ایران را حاکم می داند . پس در این فرض هماهنگی و وحدت بین قواعد حل تعارض وجود دارد ویافتن قاون حاکم و صلاحیتدار هم بسیار ساده است .
دوم ، وقتی قاضی می خواهد برای حل و فصل دعوی بین الملل خصوصی و تعیین قانون حاکم از «قواعد حل تعارض قوانین » استفاده نماید گاهی ممکن است بین قواعد حل تعارض کشورهای موجود در دعوی بر خلاف فرض اول وحدت و هماهنگی وجود نداشته باشد و بالع تعارض وجود داشته باشد . در این فرض امکان تعیین قانون حاکم به سادگی مورد اول نیست .
مثلاً فرض بفرمایید زن و مرد ایرانی مقیم انگلستان بخواهند طلاق بگیرند ، قاضی انگلیسی ، با عنایت به تعارض در مفاد قوانین داخلی و ملی ایران و انگلیس ، باید ببینند از بین این دو قانون متعارض کدامیک را باید بر دعوی حاکم نماید . برای تعیین قانون حاکم باید متوسل به « قواعد حل تعارض قوانین » مربوط به احوال شخصیه شود. اما در این دعوی قاعده مربوط به احوال شخصیه ایران قانون ملی طرفین یعنی ایران را حاکم می داند در حالی که قاعده حل تعارض احوال شخصیه انگلیس قانون محل اقامتگاه زوجین ، یعنی قوانین انگلیس را حاکم می داند . بنابر این ملاحظه میشود که خود قواعد حل تعارض قوانین که برای حل تعارض قوانین و تایین قانون حاکم به کار می روند خود در بعضی مواقع با یکدیگر تعارض دارند .
بنابر این منظور ما از به کار بردن کلمه « تعارض » در عنوان این بحث « تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین » است .
قسمت دوم : تعارض منفی
قواعد «حل تعارض قوانین »در دعاوی بین المللی خصوصی به دو صورت ، قابل تصور است :
اول ـ تعارض مثبت « قواعد حل تعارض قوانین .»
دوم ـ تعارض منفی « قواعد حل تعارض قوانین .»
در ذیل در مورد هر کدام توضیح مختصری تقدیم می گردد :
گاهی نتیجه تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین به گونه ای خواهد بود که هر یک از کشور های درگیر و موجود در دعوی حقوق بین الملل خصوصی قوانین داخلی و ملی خود را حاکم بر دعوی می دانند. مثال فوق الذکر مصداقی از این نوع تع ت است . وقتی زن و مرد ایرانی مقیم انگلیس می خواند طلاق بگیرند قاعده حل تعارض قوانین یرا مربوط به احوال شخصیه ، دعوی را تابع قانون ملی طرفین یعنی قوانین ایران را می داند ، در حالی که قاعده حل تعارض قوانین قوانین انگلیس در احوال شخصیه دعوی را تابع قانون داخلی وملی کشور محل اقامتگاه آنان ، یعنی انگلیس می داند . بنابراین گاهی قواعد تعارض قوانین موجود در یک دعوی حقوق بین الملل خصوصی با یکدیگر به گونه ای تعارض دارند که نتیجه آن تعارض ، این است که هر یک از کشورهای درگیر در دعوی،قوانین و مقررات ملی وداخلی خود را حاکم میدانند .به این نوع تعارض بین قواعد حل تعارض قوانین تعارض مثبت قواعد حل تعارض قوانین اطلاق می شود. گاهی تعارض بین« قوا عد حل تعارض قوانین » وجود دارد اما نتیجه آن تعارض مانند مثال فوق الذکر نیست ، بلکه تعارض به گونه ای است که کشور یا کشورهای درگیر در دعوی ، بر اساس « قواعد حل تعارض قوانین » خود ، قانون یا قوانین و مقرارت داخلی و ملی خود را حاکم نمی دانند بلکه قوانین مقررات ملی کشور دیگری را حاکم می داند.
مثلاً تصور فرمائید زن ومرد انگلیسی مقیم ایران ، دعوی به خواسته طلاق را نزد محاکم ایران اقامه نمایند ، قاضی ایرانی پس از احراز از صلاحیت محکمه خود و تعیین ماهیت عنصر اصلی دعوی ، که طلاق و از جمله دعاوی مربوط به احوال شخصیه است باید با استفاده و اعمال قواعد حل تعارض قوانین ، قانون حاکم بر دعوی را پیدا نماید .و قتی به قاعده حل تعارض قوانین مربوط به احوال شخصیه کشور خود رجوع می نماید ، می بیند قاعده قانون ملی را پذیرفته است .پس در میابد که قوانین ملی ایران بر دعوی حاکم نیست بلکه قوانینی ملی انگلیس حاکم است اما قاضی انگلیسی هم وقتی به قاعده حل تعارض قوانین کشور خود ـ مربوط به احوال شخصیه ـرجوع می کند می بیند که سیستم حقوقی او هم قاعده محل اقامت را پذیرفته است یعنی قوانین ایران را .پس قاضی انگلیسی هم می گوید که قوانین ملی من حاکم نیست .پس همانطور که ملاحظه می فرمایید، سیستم حقوقی هر دو کشور ، درگیر و موجود در دعوی ، معتقدند که قوانین ملی آنها حاکم نیست. به عبارت دیگر نفی صلاحیت قوانین ملی خود بر دعوی را می نمایند .
به این نوع تعارض بین « قواعد حل تعارض قوانین » « تعارض منفی »یا «احاله » می گویند.
البته بین این دو اصطلاح ، تفاوتهای مفهومی و کاربردی ظریفی در نظامهای حقوقی موجود ، و حتی بعضاً در سیستمهای حقوقی موجود در یک نظام حقوقی وجود دارد که حتی المقدور ، در این بحث سعی در بیان بعضی تفاوتهای نظری و عملی یا کاربردی آنها ، به صورت تطبیقی می باشد.
عنوان دوم: علت به وجود آمدن احاله
در نحوه اعمال « قواعد حل تعارض قوانین » در دعاوی حقوق بین الملل خصوصی و همچنین تفسیر مفاد « قواعد حل تعارض قوانین » در سیستمهای مختلف حقوقی ، دو نوع تفسیر و شیوه کاملاً متفاوت وجود دارد . این دو شیوه عبارتند از :
اول ـ شیوه تفکیک پذیر بودن حقوق ملی خارجی .
دوم ـ شیوه غیر قابل تفکیک پذیر بودن حقوق ملی خارجی .
قاضی مقر دادگاه وقتی به« قواعد حل تعارض قوانین » خود رجوع می نماید ، در صورتی که آن قاعده وی را به حاکمیت قانون و حقوق ملی کشور دیگری راهنمایی نماید وی برای اعمال حقوق آن کشور دو راه حل پیش رو دارد .
قاضی مقرر دادگاه وقتی به «قواعد حل تعارض قوانین » خود رجوع می نماید ، در صورتی که آن قاعده وی را به حاکمیت قانون و حقوق ملی کشور دیگری راهنمایی نماید وی برای اعمال حقوق آن کشور دو راه حل در پیش رو دارد . عده ای معتقدند که منظور « قواعد حل تعارض قوانین » از اعمال حقوق کشور خارجی فقط اعمال قوانین و مقررات جاریه ویا به قول حقوقدانان بین الملل خصوصی فقط اعمال « قوانیم مادی و ماهوی » آن کشور است و ما نباید به سراغ « قواعد حل تعارض قوانین » آن کشور برویم زیرا قاعده حل تعارض ما گفته برای حل این دعوی باید به قوانین و مقرراتی از آن کشور رجوع کرد که دعوی را حل و فصل می نماید . مثلاً اگر زن و مرد انگلیسی مقیم ایران می خواهند در ایران طلاق بگیرند ، این عده معتقدند که وقتی ایرانی به قواعد حل تعارض خود رجوع می نماید ،قواعد حل تعارض ایران قانون ملی آنان ، یعنی حقوق انگلیس را حاکم می داند . اما منظور از حقوق انگلیس رجوع به کل حقوق انگلیس از جمله قواعد حل تعارض آن کشور نیست بلکه فقط رجوع به قوانین و مقررات مربوط به طلاق است .
پس لازم نیست که ما به کل سیستم حقوقی انگلیس رجوع کنیم بلکه دعوی با رجوع به مقررات طلاق آن کشور حل می شود .
در حالی که دسته دوم معتقدند که حقوق ملی و داخلی یک کشور غیر قابل تفکیک توسط قضات و یا حقوقدانان است . بنابراین وقتی که ط قواعد حل تعارض قوانین » مر بوط به احوال شخصیه ایران ، قانون حاکم بردعوی را از قوانین و حقوق انگلیس می داند ، منظور از این ارجاع ، ارجاع به کل حقوق انگلیس از جمله « قواعد حل تعارض قوانین » حقوق آن کشور است و وقتی ما به « قواعد حل تعارض قوانین » انگلیس رجوع می کنیم که حقوق انگلیس قوانین خود را حاکم بر دعوی نمی داند بلکه حقوق کشور محل اقامتگاه آنان را حاکم می داند . بنابراین دلیل اصلی « احاله » و « تعارض منفی قواعد حل تعارض قوانین » نگرش واحد داشتن به کل سیستم حقوقی و غیر قابل تفکیک بودن حقوق ملی و داخلی کشور هاست . بدیهی است اگر ما در رجوع به حقوق کشور خارجی فقط به قوانین و مقررات مادی یا ماهوی آن کشور رجوع کنیم احاله هرگز به وجود نمی آید .
بخش دوم ـ بررسی تطبیقی احاله
در این بخش به بررسی تطبیقی احاله در کشور ها و سیستمهای نظام حقوقی « کامن لا » در سیستمهای نظام حقوقی رومی – ژرمنی ، در سیستم حقوقی ایران و در حقوق بین الملی تحت عناوین زیر خواهیم پرداخت :
عنوان اول ـ احاله در انگلیس و سایر کشور های « کامن لا »
عنوان دوم ـ احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی .
عنوان سوم ـ احاله در ایران .
عنوان چهارم ـ احاله در حقوق بین الملل
در ذیل عرایضی مختصر در مورد عناوین فوق تقدیم می گردد:
عنوان اول : ـ احاله در انگلیس و سایر کشورهای « کامن لا »
عنوان دوم : ـ احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی .
عنوان سوم: ـ احاله در ایران.
عنوان چهارم : ـ احاله در حقوق بین الملل.
عنوان اول : احاله در انگلیس و سایر کشورهای « کامن لا »
در این بحث ، ما پس از بیان مقدمه ای به برسی نظریات و تئوریها و عملکرد موجود در مورد احاله در انگلیس و سایـر سـیسنمهای متعـلق به نظام حقوقـی« کامن لا » را برسی خواهیم کرد.
قسمت اول ـ مقدمه
از لحاظ تاریخی احاله در حقوق انگلیس و از آنجا در سایر کشور های عضو در خانواده « کامن لا » به قرن هفدهم (1652) بر می گردد ، یعنی از زمانی که در پارلمان انگلیس 12 در این مورد تصمیم گیری شد و یا به تصمیمات محاکم انگلستان در قرن نوزدهم در دعوی کالیور علیه رواز یا دعوی فرر علیه فرر ، اشاره شد . همان روزها از بدو امر مفهوم احاله در « کامن لا » ، همانگونه که در سایر سیستمها و نظامهای حقوقی بوده و می باشد، شکل گرفت . در اثبات این عرایض دو مثال علمی ، از حقوق انگلیس را در ذیل عرض می کنم :
در دعوی (re ross) ، خانمی که اقامتگاه عملی و انتخ او ایتالیا بود، (1930)، بر اساس وصیت نامه خود ، کل اموال خود را به یکی از اقوام دور خود وصیت کرد و تنها پسر خود را از ارث محروم نمود . پس از مرگ وی پسر او در سال 1930 ، در یکی از محاکم انگلستان ،اقامه دعوی برای تحصیل سهم
خود ،از ترکه ـ یعنی آنچه بر اساس قانون ایتالیا می توانست ، دارا شود ـ را می نماید . ذی نفع بر اساس وصیت نامه مدعی میگردد که طبق قوانین انگلستان ـ که او مدعی حاکمیت آن بر دعوی بوده ـ وی مستحق کل ترکه است . از آنجا که بر اساس قواعد حل تعارض قوانین انگلستان در مورد ترکه منقول، قانون محل اقامتگاه و نسبت به ترکه اموال غیر منقول قانون محل وقوع مال غیر منقول ، حاکم است ، دادگاه انگلستان بر اساس قانون محل اقامتگاه و محل وقوع نسبت به ترکه منقول و غیر منقول متوفی رسیدگی کرد . از آنجا که متوفی دارای اقامتگاه در ایتالـیا بود ، دادگاه انگلستان رسیدگی را بر اساس قوانین ایتالیا ادامه داد . اما چون محاکم ایتالیا ، قانون حاکم بر ترکه منقول را تابع قانون ملی متوفی می دانستند ، محاکم ایتالیا مجدداً دعوی را به محاکم انگلیس ، وحقوق آن کشور ارجاء دادند .
همین نحوه رسیدگی نسبت به ترکه غیر منقول وی نیز اتفاق افتاد.
در دعوی دیگری در 1947 ، یک مرد مقیم انگلیس بر اساس وصیت نامه خود ، اموال غیر منقول خود را ،واقع در اسپانیا به شخصی که در زمان او فوت کرده و دوک ولینگتون بود ، وصیت نمود.آن مرد در سال 1943 در حالی که مجرد بود به قتل رسید . در زمان مرگ او دوک مربوطه ، به دو قسمت انگلیسی ، و اسپانیایی تقسیم شده بود. خواهر متوفی در قسمت اسپانیایی زندگی می کرد و عموی او در قسمت انگلیسی دوک بود . متوفی دو وصیت نامه داشت و در هر دو ، اموال غیر منقول خود را به دوک ولینگتون وصیت نموده بود. از آنجا که پس از مرگ او ، دو« دوک نشین » وجود داشت ، بر اساس قوانین دوک نشین انگلیسی اموال غیر منقول فقط به وارث مذکر می رسید لیکن دوک نشین اسپانیایی تفاوتی بین ت وارث قائل نبود. تفسیر وصیت نامه نزد محاکم اسپانیا و انگلیس مطرح شد. بر اساس قواعد حل تعارض قوانین انگلیس اموال غیر منقول واقع در اسپانیا تابع قانون محل وقوعشان یعنی اسپانیا بود.بنابر این محاکم انگلستان قانون حاکم بر دعوی را قانون اسپانیا می دانستند لیکن اسپانیا این احاله را نمی پذیرفت وترکه را تابع قانون ملی شخص یعنی انگلستان می دانست . و قاضی مجبور شد قوانین داخلی خود مربوط به ترکه ، یعنی اسپانیا را اعمال نماید .
قسمت دوم ـ نظریه های مربوط به احاله در حقوق انگلیس
در حقوق انگلیس ، هم در محاکم و هم در کتب حقوق آنان ، خصوصاً در یکصد سال اخیر تئوریها و نظریه های مختلفی در مورد احاله مطرح شده است ، که با عنایت به نقش آراء قضایی و ین حقوق « کامن لا » جهت برسی احاله در حقوق « کامن لا » ناچار از برسی آنها می باشیم .
فالگون بریج ، در فصل هشتم کتاب تعارض قوانین خود ، سه نظریه در مورد احاله مطرح نموده است :
الف ـ تئوری دادگاه خارجی .
ب ـ تئوری حق محفوظه .
ج ـ احاله قسمتی و احاله کامل.
موریس نیز در چاپ ششم کتاب تعارض قوانین خود سه تئوری را در مورداحاله مطرح کرده است که عبارتند از :
الف ـ تئوری داخلی .
ب ـ تئوری احاله قسمتی .
ج ـ تئوری احاله کامل .
لورن زن نیز در کتاب تعارض قوانین خود دو تئوری زیر را مطرح مینماید :
الف ـ اسقاط متقابل .
ب ـ احاله کامل .
چشیز نیز در چاپ هشتم کتاب تعارض قوانین یا حقوق بین الملل خصوصی خود دو تئوری احاله دادگاه خارجی ، و تئوری محکمه خارجی یا احاله مضاعف را مطرح می نماید.
در ذیل عرایض مختصری را نسبت به عمده نظریه های مربوط به احاله ـ که در محاکم انگلستان نیز موضوع احکام مربوطه قرار گرفته و می گیرد ـ تقدیم می داریم. این نظریه ها عبارتند از:
الف ـ نظریه اسقاط متقابل .
ب ـ نظریه احاله کامل.
ج ـ نظریه محکمه خارجی یا احاله مضاعف.

الف ـ نظریه اسقاط متقابل
نظریه پردازان اصلی این تئوری آقایان ، وان بار وست لیک هستند.
آنان معتقدند که تمامی قواعد حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی ، قواعد واقعی هستند که بر اساس آن یک کشور ، به منظور اجرای حقوق خصوصی ، صلاحیت حقوق خود یا کشور های خارجی را تعریف می کند .
وان بار نظرات خود را ـ که در جلسه انستیتو حقوق بین الملل در نئوشاتل ارائه نمودـ بر اساس فرضیه های زیر اعلا م می دارد :
1ـ هر کشوری همانگونه که حقوق خود را اجرا مینماید حقوق سایر کشور ها را نیز مد نظر قرار می دهد .
2ـ در صورت نبودن مقررات صریح حقوق خود را اجرا می نماید.
3ـ نسبت به اطباع خارج از کشور خود در مورد احوال شخصیه آنان حق اسقاط حقوق خارجی را دارد ومی تواند احوال شخصیه را بر اساس قانون محل اقامتگاهشان یا محل وقوع فعل اعلام نماید.
4ـ می تواند با اجرای آراء دو یا چند سیسیتم حقوق خارجی ، مشروط بر اینکه مشخص باشد که یکی از آن سیستمها دارای صلاحیت هستند ، موافقت نماید.
وست لیک معتقد است که مقننین در تدوین قواعد حل تعارض خود ، را محدود به سرزمین خود نمایند. بلکه به طور قیاسی این قاعده خود را نسبت به سایر حوضه های قضایی وقانونگذاریها نیز تسری می دهد . بر اساس این اصل کشوری مانند انگلیس یا دانمارک ، به قضات خود توصیه می نمایند تا اهلیت اشخاص مقیم در خارج از کشور خود را برای نوشتن وصیت نامه بر اساس قانون اقامتگاهشان ، تعیین کند در حالی که قانونگذاری ایتالیایی ، که تابعیت را ملاک تشخیص میداند ، قضات خود را راهنمایی میکند که تشخیص دارا بودن اهلیت یا عدم اهلیت اشخاص سایر کشورها را بر اساس قانون ملی آنها قرار دهد ، مانند ایتالیا مقرراتی را برای اشخاصی که در کشورهای دیگری مقیم هستند ( مانند اتباع خود ) وضع نمایند ( که معمولاً همین کار را می کنند )،قانونگذارانی مانند انگلیس و دانمارک نمیتوانند مانند دانمارک یا ایتالیا برای افراد خود که در خارج از کشور هستند وضع قاعده و معمولاً در این موارد ت هستند ( اگرچه این حق برای آنان همیشه محفوظ است ) . بنابرین وی معتقد است یک راه حل سومی برای این خلاء قانونی و قانونگذاری لازم است وآن این است که در نبود قانون دیگری ، قانون معمول و مادی آن کشور را حاکم نمایند.
این می تواند بدان معنی باشد که یک دانمارکی یا انگلیسی مقیم ایتالیا در دانمارک یا انگلیس فرض می شود که در 21 سالگی دارای اهلیت لازم برای نونشتن وصیت نامه می شود در حالی که در ایتالیا فرض بلوغ ودارای اهلیت شدن او در سن 19 سالگی است زیرا قانون گذاری ایتالیایی این سن را برای بلوغ و اهلیت پذیرفته است ( پذیرش احاله درجه اول ).
در مورد احاله درجه دوم گرچه بدوًا وست لیک معتقد به پذیرش آن بود لیکن سپس پیرو نظریه وان بار ، قبول آنرا رد کرد وگفت که در مرحله نخست این وظیفه قاضی است که تعیین نماید رابطه حقوقی مطروحه متعلق به آن است بگوید که مربوط به او نیست وحقوق او حاکم نیست دیگر ومی ندارد که قاضی به کشور ثالثی رجوع نماید و باید قانون مقر یعنی قانون خود را حاکم نماید.
به طور خلاصه ،نظریه اسقاط متقابل وان بار و وست لیک معتقد است که در تمامی مواردی که تعارض بین قانون مقر و قانون کشوری خارجی وجود دارد ، یعنی هر جایی که قواعد حل تعارض تعارض دو کشور مختلف بوده و تعارض داشته باشد ، فرض می شود که هیچ رابطة حقوقی قابل اعمال نیست .
بنابر این یک خلاً و نبود قانونی حاکم بر رابطه وجود دارد که باید پر شود و بهترین راه حل آن است که توسط قانون داخلی مقر دادگاه پر شود یا بدان گونه که وست لیک می گوید توسط قانون مادی یا ماحوی مقر دادگاه . براساس
این نظریه احاله درجه دوم رد میشود زیرا معتقدند قاضی در صورتی که در داگاه کشور خارجی نشسته باشد اقدام به صدور رای نخواهد کرد.
تنها اختلاف نظر بین وست لیک و وان بار در این است که وست لیک این تئوری « اسقاط متقابل » را نسبت به کلیه دعاوی تعاض قوانین تسری می دهد.
در حالی که وان بار این تئوری را تنها نسبت به احوال شخصیه جاری میداند .
مخالفــان این تئــوری از جمله بازتی ، این نظریه را به سه دلیل مورد انتقاد قرار می دهد :
اول ، اینکه هیچیک از کشورهایی که برای احوال شخصیه قاعده ملی یا قاعده اقامتگاه را می پذیرند ( کشوری که قاعده ملی را برای اتباع خارجی در خاک خود می پذیرد یا کشوری که قاعده اقامتگاه برای اتباع خود در خارج از کشور را می پذیرد ) ،
خود را ذی نفع نمیدانند . بنابر این صحیح نیست که بگوییم مقررات مربوط به قانون مدنی ایتالیا نسبت به یک انگلیسی که مقیم ایتالیاست ، قابل اعتماد نیست .
دوم،اینکه در احاله درجه دوم،کشور ثانی نمی گوید که قانونی بر دعوی حاکم نیست بلکه قانون سیستم حقوقی کشوری را حاکم بر دعوی می نماید.بنابراین خلاء قانونی وجود ندارد که کشور اولی قانون خود را حاکم نماید.
سـوم ایـنکه اشتباه اساسی این تئوری در این است که کشور مقر همیشه تصورمیکند که فقط خودش دارای قواعد حل تعارض است و فکر می کند همواره از طریق اجرای قواعد حل تعارض خودش و تعرض و ی نسبت به حقوق سایر کشور ها نمی نماید. کشور ها باید بپذیرند که هر کشوری ، قواعد حل تعارض خاص خودش را دارد که ممکن است با قانون حل تعارض سایر کشورها مختلف باشد.هر کشوری نباید اجرای قواعد حل تعارض خود را وسیله ای برای به سایر سیستمهای حقوقی قرار دهد.
البته ایرادات دیگری نیز به این تئوری گرفته شده است که نسبت به ایرادات فوق از اهمیت کمتری بر خوردارند .مثلاً آقای لورنز معتقد است که این تئوری فاقد سابقه تاریخی است .
ب ـ نظریة احاله کامل
علمای طرفدار این نظریة،از جمله بنتویچ،دربحثی تحت عنوان قانون اقامتگاه در ارتباط با حقوق ارثیه و نظریه احاله ، در حمای تاز این نظریه می گویند که در اصل « احاله » ارجاع به تمامی حقوق خارجی از جمله قواعد حل تعارض آن کشور نیست بلکه فقط به حقوق داخلی آن کشور است .او میگوید فرض کنید در یک دعوی کشور a دعوی را احاله میدهد به کشور b و کشور b که کشور محل اقامتگاه است ، دعوی را احاله میدهد به کشور a به عنوان کشور مطبوع شخص و کشور a این احاله را می پذیرد وقانون داخلی خود را اعمال می کند. اما اگر ما توجه به اصل کنیم میبینیم آنچه که اتفاق افتاده است این است که قانونی که بدواً حاکم بر موضوعات است قانون محل وقوع است و کشور a بدواً بر اساس این اصل عمل کرده است . کشور a به دلایل انگیزه ها و مصلحت بین المللی و حفظ یک نهاد وراثت و ارثیه ، از صلاحیت خود به نفع صلاحیت کشور b کناره گیری می کند اما کشور b به دلایل خاص مفاهیم حقوقی و قانونی خود ، از این امیاز گذشت کرده و بهره برداری نمی کند و آنرا قبول نمی نماید. بنابر این نتیجتاً کشور صاحب صلاحیت بدوی به طور صحیح و درستی قاعده خود را اعمال می نماید وقانون خود را اعمال می نماید و دلیلی
ندارد که رد کشور b را نپذیرد زیرا او در حقیقت این اصل را اعمال می کند که هر موضوعی تابع سرزمین محل وقوع خود است .
در هر حال در این نظریه نیز مانند نظریه اسقاط متقابل ، نتیجه اعمال قانون مقر می گردد اما پایه و اساس دو تئوری با هم متفاوت است . اساس تئوری احاله کامل بر این فرض است که قواعد حل تعارض قوانین ، درحقوق بین المللی خصوصی هر کشوری ، از طریق یک توافق فرضی بین المللی ، جهت لازم الاجراء شدن اعمال قوانین سایر کشور های دیگر است در صورتی که کشوری این اجرا را نپذیرفت، قانون مقر اجرا خواهد شد.
ج ـ نظریةدادگاه خارجی
در سال 1841 یک قاضی انگلیسی ، سر هربرت جنر ، نظریه دادگاه خارجی را ، برای اولین بار ، در دعوی کالیر ،که یک دعوی ترکه مربوط به متوفی انگلیسی مقیم بلژیک و فوت شده در بلژیک بود بدین قرار تحریر نمود:
« دادگاهی که در اینجا تشکیل شده است تصمیم میگیرد در مورد اشخاصی که نسبت به ان قانون اطلاع و مهارت کافی دارند و تصمیم می گیرد مثل آنکه اگر در بلژیک تشکیل میشود .
بدیهی است که نظر ایشان در این دعوی ،حقوق انگلیس ، قاضی انگلیسی را م م می نماید که قانون بلژیک یعنی قانون محل اقامتگاه متوفی را اعلام نماید . سپس قاضی انگلیسی با نگرش به حقوق بلژیـک در میابد که بر اساس قوانین بلژیک ، ترکه متوفی باید بر اساس قانون ملی متوفی ، یعنی انگلیس ، تقسیم گردد .همچنین قاضی باید در یابد که بلژیک احاله را نپذیرفته است . بنابر این قاضی انگیسی در این دعوی بر طبق حقوق بلژیک باید تصمیم گیری نموده و رای دهد . یعنی قاضی انگلیسی باید تصمیم بگیرد که اگر قاضی دادگاه بلژیکی می بود ،و احاله را می پذیرفت دعوی هرگز به رای نمیرسید و دعوی به یک دور بی پایان از طرف حقوق انگلیس به قوانین بلژیک و بالع منجر می شد.برای فرار از این دور،باید فقط به حقوق انگلیس ارجاع نمود نه ب ل سیستم حقوقی انگلیس از جمله قواعد حل تعارض آن و بدین وسیله دعوی را براساس حقوق انگلیس رای داد.
البته بعضی از حقوق دانان انگلیسی از جمله لرنزمعتقد به محدود بودن این نظریه،و فقط مربوط احاله درجة اول بودن آن،بودند و در احاله درجةدوم که ارجاع به کشور ثالث است این نظریة را فاقد کاربرد می دانستند.
قسمت سوم ـ مخالفان احاله در «کامن لا»
نظریة احاله فقط از لحاظ عدم وجود دلایل تاریخی و منطقی مورد انتقاد در « کامن لا» قرار نگرفته است.بلکه عمده مخالفان احاله در « کامن لا » از لحاظ اصولی با « کامن لا » مخالفند.عمده نظرات مخالفان در این مورد را میتوان به قرار ذیل خلاصه نمود:
1 ـ در صورتی که حقوق کشور خارجی نیز نظریة احاله را پذیرد، به دلیل ببه طور ه وجود آمدن دور و تز ل ، بهد از آن به طور منطقی هیچگونه راهحلی برای احاله وجود نخواهد داشت .
2 ـ معمولاً قبول احاله و رجوع به حقوق کشور خارجی رجوع به حقوق کشوری است که آن حقوق حتی در بین محاکم آن کشور دچار اختلاف نظر و رای است و گاهی حتی در آن کشور دعوایی سالها برای تصمیم گیری در دیوان عالی آن کشور ها معطل می شود . چگونه ممکن است یک دادگاه خارجی غیر آشنا به حقوق آن کشور بتواند آن وظیفه سنگین را ، بدون آشنایی با حقوق آن کشور
به طور صحیح در کشور خودش و توسط دادگاه خودش انجام دهد .
3 ـ این نظریه در اجراء باعث مخدوش شدن هدف حقوق بین الملل خصوصی مبنی بر ایجاد « وحدت حقوقی » در بین کشور ها خواهد شد . یعنی برای هر دعوی یک قانون خاصی حاکم خواهد شد.
4 ـ احاله فقط ، نه تنها راه حلی مناسبی برای اعمال قانون مقر نیست بلکه می تواند منجر به اعمال همه قوانین کشور هایی که درگیر در دعوی هستند باشد .
مثلاً یک مرد انگلیسی مقیم ایتالیا ، قراردادی را در آن کشور منعقد می نماید که برای نقض آن قرارداد دعوی در هندوستان اقامه می گردد . دفاع دعوی اهلیت خواهان است . با عنایت به اینکه اهلیت از موارد احوال شخصیه است و قواعد حل تعارض انگلستان احوال شخصیه را تابع قانون محل اقامتگاه شخص می داند ، در حالی که ایتالیا آن را تابع قانون ملی شخص و قرارداد را حقوق انگلیس تابع « قانون محل انعقاد قرارداد » می داند ، بنابراین بر اساس نظریه های آقایان وست لیک و وان بار ، قانون هندوستان به عنوان قانون مقر ، حاکم خواهد شد ، در حالی که در این مورد هندوستان برای اجرای وصیت نامه مرد فرانسوی نسبت به اموال غیر منقول او که در نیویورک بوده ، اقامه شده ، براساس قواعد حل تعارض مقر ، قاعده حل تعارض محل وقوع مال بر دعوی حاکم است اما براساس حقوق فرانسه قانون ملی متوفی حاکم است . براساس نظریه های فوق ، حقوق هندوستان تعیین تکلیف دعوی خواهد کرد . لورنز میثق گوید :
« حدی که این تئوری در آن اجرا می شود ، اجرای انحصاری حقوق ماهوی (مادی ) یا حقوق داخلی کشور مقر است و این همه ایثاری است که حقوق بین الملل خصوصی تئانسته است در طی قرون گذشته به دنیای حقوق بین الملل اهداء نماید» .
البته تئوری« دادگاه خارجی » نیز بهتر از این نیست زیرا در صورتی که حواله قانون در آن تئوری مدنظر گرفته شود ممکن است منجر به راه حلی گردد که مجدداً قانون مقر دادگاه حاکم گردد گر چه در مورد دیدگاههای دیگر آن ، مانند تخفیف و گذشت قانون گذار یا قاضی ، دارای نقایصی است که دیگر تئوریها ندارد و جای بحث آن در این مقاله نیست .
5 ـ نظریه « دادگاه خارجی » دارای ابهام مفهومی و عملی است . بعضی از حقوقدانان ، مانند چشیر معتقد به مبهم بودن نظر دادگاه خارجی هستند . آنها می گویند فرض کنیم دعوی در نزد قاضی انگلستان در مورد نحوه تقسیم ترکه موجود در انگلستان متعلق به شخص مقیم در روسیه است . تئوری دادگاه خارجی محکمه انگلیسی را هدایت به اجرای قانون محل اقامت خود می نماید و مدعی است دادگاه انگلستان باید همان رایی را صادر نماید که دادگاه محل اقامت ـ یعنی روسیه ـ صادر خواهد کرد.
جنر ، یکی از طرفداران این نظریه ، معتقد به لحاظ نمودن وقایع و اوضاع و احوال واقعی در دعوی می باشد . در حالی که دسیس دیگر طرفدار این نظریه معتقد است که باید وضعیت حاکم بو دعوی ندیده گرفته شود و فرض شود کا اموال در روسیه می باشو تا دادگاه انگلستان بتواند خود را دادگاهی در روسیه تصور کرده و حقوق آنجا را حاکم نماید .
آقای موریس معتقد است که به عنوان یک نظریه کاملاً عملی ، به نظر می رسد که یک دادگاه نباید مسوولیت تعیین اینکه یک دادگاه خارجی نسبت به دعوی چه تصمیمی را می گیرد به عهده بگیرد مگر اینکه مورد از موارد استثنایی بوده و فوائد تعیین نهایی تصمیم دادگاه خارجی ، نسبت به مضرات آن به طور کامل برتری داشته باشد . البته در اگکثر مواردتعیین برتری براساس تفسیری است که قانون مقر از حقوق داخلی و ملی و خارجی می نماید .
موارد استثنایی مورد نظر آقایان موریس و دسیس عبارتند از :
اول ـ حق مالکیت نسبت به اموال غیر منقول خارجی ، که باید براساس قانون کشور محل وقوع حل و فصل گردد .
دوم ـ حق مالکیت نسبت به اموال منقول خارجی ، که باید بر اساس قانون احاله شده حل و فصل شود .
سوم ـ نکاح ،اصل نکاح باید براساس اقامتگاه شخص حل و فصل گردد.
چهارم ـ شکل یا تنظیم وصیت نامه ، آنان معتقدند که کاربرد احاله نسبت به اعتبار رسمی وصیتنامه ها باید استثناء شود حتی نسبت به اموال غیر منقول .
موریس استفاده از احاله را در احاله درجه دوم قویاً حمایت می کند و می گوید که جایی که قانون خارجی مشخص شده توسط دادگاه انگلیسی قانون کشور ثالثی را حاکم بداند اعمال قانون کشور ثالث بهترین راه حل است و ادامه می دهد که تنها استثناء وقتی است که قانون کشور ثالث خود را حاکم نداند . در این صورت دیگر دلیلی برای اعمال احاله وجود ندارد .
عنوان دوم : احاطه در سیستمهای رومی ـ ژرمنی
در این بحث ، به دلیل تاثیر پذیری علمای حقوق بین الملل خصوصی ایرانی ،چه در تدوین قواعد و مقررات مربوط به این رشته حقوقی وچه در مباحث نظری ، از مکاتب اروپا بری ـ خصوصاً مکاتب اخیر فرانسوی ( مانند مکتب فرانسوی قبل جنگ جهانی اول و با مکتب فرانسوی نوین ) ـ مباحث احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی در کتب مخصوصه تعارض قوانین به تفصیل بحث شده است و بنابراین حقیر در این جا به بیان مختصر عرایضی ، در این عنوان بسنده می کنم .
قسمت اول : تاریخچه اعمال احاله در سیستمهای حقوقی رومی ـ ژرمنی
تا اوا قرن نوزدهم تقریباً در کلیه سیستمهای حقوقی رومی ـ ژرمنی قضاوت خود را م م به مراجعه به قواعد حل تعارض کشور دیگری نمی دیدند بلکه پس از مراجعه به قواعد حل تعارض خود ( در صورتی که چنین قواعدی می داشتند ) قانونی را که قاعده حل تعارض که آن را صالح می دید اجراء می نمودند و در صورتی که چنین قواعدی نمی داشتند مستقیماً قوانین ملی خود را اجراء می نمودند و در صورتی که چنین قواعدی نمی داشتند مستقیماً قوانین ملی خود را اجراء می نمودند .
اولین باری که مساله احاله در این کشور ها مطرح گردید در دعوایی معروف به فورگو در فرانسه بود که حل آن هفت سال طول کشید . تا در سال 1878 دیوان عالی کشور فرانسه به موجب حکمی احاله را صریحاً و رسماً قبول کرد . قضیه از این قرار بود که فورگو طفل نامشروعی را از اهالی باویر آلمان بود که از پنچ سالگی با مادر خود به فرانسه رفته بود و تا 68 سالگی که در فرانسه فوت کرد موفق به گرفتین اجاره اقامت قانونی در فرانسه نشد .
او علی رغم 63 اقامتگاه عملی در فرانسه باز دارای اقامتگاه قانونی در باویر آلمان بود . وی پس از وفات خود در سال 1869 مقداری ترکه منقول برای ورثه خود که جز و او نبودند ، برجای گذاشت . آنان نیز پس از فوت فورگو دعوی به خواسته ترکه متوفی در فرانسه اقامه نمودند . در واقع در محاکم فرانسه این سوال مطرح شد که قانون حکم بر دعوی ، قانون کدام کشور است ، فرانسه به عنوان محل اقامتگاه عملی متوفی یا باویر آلمان به عنوان اقامتگاه قانونی وی . نتیجه عملی این اختلاف این بود که براساس قانون فرانسه و متوفی ( که طفلی نامشروع بود ) ارث نمی برند در حالی که قانون باویر آنها را مستحق ترکه می دانست . قانون فرانسه ، براساس قواعد حل تعارض خود ، قانون اقامتگاه قانونی وی را ـ باویر ـ حاکم می دانست لیکن قانون باویر قانون اقامتگاه عملی متوفی را حاکم می دانست و این اولین باری بود که یک قانون حاکم خارجی خود را جرح می د و دعوی را به قانون مقر دادگاه یعنی فرانسه احاله می د. اداره خالصجات فرانسه ـ به عنوان ذی نفع در صورت حاکمیت قانون فرانسهـاستدلال کرد که قانون حاکم یعنی باویر اصرار بر حاکمیت قانون فرانسه داردبنابراین باید قانون فرانسه اجرا شود که دادستان کل فرانسه استدلال اداره خالصجات را در سال 1878 پذیرفت و قانون فرانسه بر دعوی حاکم شد.
34 سال بعد در سال 1910 ، دیوان عالی کشور فرانسه همین نظریه را در دعوی معروف به سولیر ( که تبعة امریکا بود ) صریحاً پذیرفت ودر اواسط قرن بستم نیز احاله درجه دوم در فرانسه پذیرفته شد ( اولین بار در دعوی معروف به پاتینو ، که قانون ملی یک زن و شوهر بولیوی به قانون اسپانیا در مورد محل انجام مراسم ازدواج داده بود ). به دنبال فرانسه ، آلمان و بلژیک و… از سیستمهای رومی ـژرمنی احاله پذیرفتند.
قسمت دوم : نظر مخالفان احاله در سیستمهای رومی ـژرمنی
از معروفترین مخالفان وجود احاله آقایان بارتن و پیله هستند .
آنان معتقدند که احاله جنبه امری قاعده حل تعارض را رد می کند.
آنها می گویند که قاعده حل تعارض ، قاعده کشور مقر دادگاه است نه قاعده کشور خارجی و از آنجا که هر کشوری ، خود قواعد حل تعارض خود را تعیین می کند ، وقتی این قاعده ، قانون کشوری خارجی را صالح تشخیص دهد ، در حقیقت قانون داخلی کشوری خارجی را صالح تشخیص می دهد نه قواعد حل تعارض را. زیرا تعارض قبلاً با مراجعه قاعده حل تعارض کشور مقر دادگاه حل شده و احتیاجی به مراجعه به قاعده حل تعارض جدید نیست. مضافاً اینکه واگذاری تعیین قلمرو اجرای قوانین هر کشور به قاعده حل تعارض خارجی ، نوعی ، ترک اقتدار و عدم اعمال حاکمیت تلقی می گردد.
بعضی دیگر از حقوقدانان رومی ـ ژرمنی ، مانند بوزاتی احاله را مانند بازی تنیس دانسته اند که قانون حاکم مانند توپ تنیس ، مرتب از یک قانونی به قانون دیگر حوالهداده می شود وهمینطور الـی آ ونهایتـاً این حوالـه دادن پایانـی ندارد و ایجـاد دور می نماید. قسمت سوم : نظریه موافقان احاله در سیستمهای رومی ــ ژرمنی
از طرفداران معروف احاله در سیستمهای رومی ـ ژرمنی میتوان از آقای هنری باتیفول و آقای نی بوایه نام برد. آنان ضمن اینکه نظریه حاکمیتی بودن اهرم اعمال حاکمیت بودن قواعد حل تعارض را رد نموده اند و معتقدند قواعد حل تعارض قوانین ، قواعدی است که احتمال ایجاد روابط بین المللی بین اشخاص را ممکن میکند و همچنین در ایجاد دور در احاله خصوصاً احاله درجه دوم ، معتقدند که مسئله احاله زمانی مطرح می شود ، که قانون قابل اعمال خارجی از خود سلب صلاحیت نماید که در این صورت چون قاعده حل تعارض ، دچار اشکال میگردد ، و عملاً دعوی بدون قانون حاکم می ماند ، و قاضی نمیتواند دعوی را به دلیل فقدان قانون حاکم بدون رسیدگی و حکم رها کند ، پس مجبور می شود که قانون مقر را بر دعوی حاکم نماید.
علاوه بر این اکثر علمای بین الملل خصوصی رومی ـ ژرمنی ، ضمن قبول اصل اجرای قانون هدایت شده از طرف قاعده حل تعارض مقر ، احاله را به عنوان اجرای قانون فرعی پذیرفته اند اگرچه بعضی از آنان ا اماتی مانند نظم عمومی ، نظم داخلی و منافع افراد را هم مطرح نموده اند.
عده ای از آنان مانند نی بوایه نیز معتقدند رجوع به قواعد حل تعارض کشور مورد احاله نتیجه مهتدی اجرای قواعد حل تعارض کشور مقر است وراهی برای قاضی مقر الارجوع به کل سیستم حقوقی کشور دیگر نمیماند .
این طرفداران احاله ایجاد هماهنگی بین سیستمهای مختلف حقوقی ، سهولت در اجرای احکام خارجی ، سهولت در شناسایی اعمال خارجی را نیز از دیگر فواید قبول احاله دانسته اند .
امروزه از لحاظ پذیرش احاله ، سیستمهای عضو خانواده رومی ـ ژرمنی دارای وحدت حقوقی نیستند. بعضی از این سیستمها مانند فرانسه ، بلژیک احاله را ، اعم از درجه اول یا درجه دوم به طور موقت پذیرفته اند در حالی که بعضی از سیستمهای حقوقی ایتالیا ، سوئد ، نروژ و یونان به طور کلی احاله را ، درجه اول یا درجه دوم ،قبول نکرده اند.
عنوان سوم : احاله در حقوق ایران
در حقوق موضوعه ایران سیستم کاپیتو لاسیون ، برقرار بود . قواعدی راجع به احاله وجود نداشت . اما با تصویب کتاب اول جلد دوم قانون مدنی در 27 بهمن ماه و 21 اسفند ماه 1313 قانون مدنی ایران نیز در حقوق خود احاله را مد نظر قرار داد و ماده 973 گویای نظر قانون گذار ایرانی در این مورد است . ماده 973 مقرر می دارد : «اگر قانون خارجه ای که مطابق ماده 7 جلد اول این قانون یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر آنکه احاله قانون ایران شده باشد ». با در نظر گرفتن ماده 973 می توان نتایج زیر را استنتاج نمود :
1 ـ قانون گذار لیرانی در قسمت اخیر ماده 973 ، احاله درجه اول را به طور مطلق پذیرفته است آنجا که می فرماید : «مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد » .
2 ـ اما در موارد احاله درجه دوم که در صدر ماده آمده است :
« اگر چه قانون خارجه ای که مطاب?



منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/667




حقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین)

درخواست حذف اطلاعات

آثار اقامتگاه در حقوق بین الملل خصوصی

[]



۱. در حقوق بین الملل خصوصی اگر خوانده در ایران دارای اقامتگاه نباشد، خواهان می تواند دعوی خود را به ترتیب در دادگاه محل سکنای موقت وی، و در صورت نبودن آن در دادگاهی که وی در حوزه آن مال غیرمنقول دارد، و درصورت نداشتن آن در دادگاه اقامتگاه خود طرح کند.
۲. هر دادگاه برای یافتن قانون حاکم بر دعاوی بین المللی ، قواعد حل تعارض قوانین کشور خود را ملاک قرار می دهد. بنابراین ، پس از احراز دادگاه صالح ، قانون صالح و حاکم نیز معین می گردد. از این رو، می توان گفت که اقامتگاه به طور غیرمستقیم در تعیین قانون حاکم مؤثر است .

[]


۳. از آثار مهم اقامتگاه نقش آن در تابعیت است . درمورد اشخاص حقیقی ، فرد برای تحصیل تابعیت یک کشور لازم است مدتی معین در آن کشور اقامت داشته باشد. درمورد اشخاص حقوقی در کشورهایی چون ایران اقامتگاه یکی از عوامل تعیین کننده تابعیت است ، یعنی شخص حقوقی تابعیت کشوری را داراست که اقامتگاهش در آن جا واقع است .
۴. در برخی از کشورها از جمله سویس و انگلستان ، افراد در احوال شخصیه تابع قانون کشوری هستند که در آن اقامتگاه دارند، نه تابع قانون کشور متبوع خود. در اینگونه کشورها، اقامتگاه اشخاص اهمیت بسزایی دارد و در دعاوی راجع به احوال شخصیه قانون اقامتگاه افراد بر آنان حاکم خواهد بود. در برخی دیگر از کشورها نیز که افراد در احوال شخصیه تابع کشور متبوع خود هستند، اقامتگاه بی تأثیر نبوده ، به عنوان جانشین تابعیت در نظر گرفته شده است . بدین معنی که درمورد افراد «بدون تابعیت » قانون اقامتگاه بر آن ها حاکم خواهد بود.

[]



منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/668




حقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین)

درخواست حذف اطلاعات

آثار اقامتگاه در حقوق بین الملل خصوصی

[]



۱. در حقوق بین الملل خصوصی اگر خوانده در ایران دارای اقامتگاه نباشد، خواهان می تواند دعوی خود را به ترتیب در دادگاه محل سکنای موقت وی، و در صورت نبودن آن در دادگاهی که وی در حوزه آن مال غیرمنقول دارد، و درصورت نداشتن آن در دادگاه اقامتگاه خود طرح کند.
۲. هر دادگاه برای یافتن قانون حاکم بر دعاوی بین المللی ، قواعد حل تعارض قوانین کشور خود را ملاک قرار می دهد. بنابراین ، پس از احراز دادگاه صالح ، قانون صالح و حاکم نیز معین می گردد. از این رو، می توان گفت که اقامتگاه به طور غیرمستقیم در تعیین قانون حاکم مؤثر است .

[]


۳. از آثار مهم اقامتگاه نقش آن در تابعیت است . درمورد اشخاص حقیقی ، فرد برای تحصیل تابعیت یک کشور لازم است مدتی معین در آن کشور اقامت داشته باشد. درمورد اشخاص حقوقی در کشورهایی چون ایران اقامتگاه یکی از عوامل تعیین کننده تابعیت است ، یعنی شخص حقوقی تابعیت کشوری را داراست که اقامتگاهش در آن جا واقع است .
۴. در برخی از کشورها از جمله سویس و انگلستان ، افراد در احوال شخصیه تابع قانون کشوری هستند که در آن اقامتگاه دارند، نه تابع قانون کشور متبوع خود. در اینگونه کشورها، اقامتگاه اشخاص اهمیت بسزایی دارد و در دعاوی راجع به احوال شخصیه قانون اقامتگاه افراد بر آنان حاکم خواهد بود. در برخی دیگر از کشورها نیز که افراد در احوال شخصیه تابع کشور متبوع خود هستند، اقامتگاه بی تأثیر نبوده ، به عنوان جانشین تابعیت در نظر گرفته شده است . بدین معنی که درمورد افراد «بدون تابعیت » قانون اقامتگاه بر آن ها حاکم خواهد بود.

[]



منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/668




اصظلاحات حقوق بین الملل خصوصی

درخواست حذف اطلاعات
قانون ملی

منظور از قانون ملی، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود. مثلا وقتی می گویند وضعیت و اهلیت ایرانیان، تابع قانون ملی آنهاست، مقصود از قانون ملی در اینجا، قانون کشور ایران می باشد.

- قانون اقامتگاه

عبارت از قانون کشوری است که شخص در سرزمین و قلمرو آن کشور اقامت دارد. بعنوان مثال، کشورهای و انگلستان، احوال شخصیه ی افراد را تابع قانون اقامتگاه آنها می دانند.

در برخی موارد، قانون اقامتگاه حتی در کشورهایی که احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند نیز کاربرد دارد. مثلا در قانون فرانسه طلاق زوجینی که دارای تابعیت های متفاوت باشند، براساس قانون اقامتگاه آنها صورت خواهد گرفت؛ و یا در اکثر کشورها پذیرفته شده است که اگر تابعیت فردی مشخص نباشد و به اصطلاح آپاترید باشد، قانون محل اقامت او حاکم بر احوال شخصیه ی وی خواهد بود.

- قانون محل وقوع شیء

منظور قانون کشوری است که مال یا اشیای دیگر در سرزمین آن کشور قرار دارند. ماده ی 966 قانون مدنی ایران نیز که مقرر می دارد «تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول یا غیرمنقول، تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیا در آن واقع می باشند» موید این مطلب می باشد.

- قانون محل تنظیم سند

عبارت از قانون کشوری است که در آنجا سند تنظیم شده است. ماده ی 969 قانون مدنی نیز که مقرر می دارد: «اسناد از حیث طرز تنظیم، تابع قانون محل تنظیم خود می باشند»، از قانون محل تنظیم سند یاد کرده است.

- قانون حاکمیت اراده

قانونی است که طرفین عقد آنرا تعیین می کنند و تعهدات قراردادی خود را تابع آن قرار می دهند. البته لازم به ذکر است که براساس قانون ایران، چنانچه طرفین عقد تبعه ی خارجه باشند، می توانند قانونی غیر از قانون ایران را به طور صریح یا ضمنی، حاکم بر عقد خود نمایند. ذیل ماده ی 968 قانون مدنی نیز موید این مطلب است؛ آنجا که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارج بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند».

- قانون محل وقوع عقد

عبارت از قانون کشوری است که در آنجا عقد واقع شده است. صدر ماده ی 968 قانون مدنی نیز آنجا که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارج بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند»، بیانگر این مطلب می باشد.

- قانون مقر دادگاه

منظور از قانون مقر دادگاه، قانونی کشوری است که دعوی در دادگاه ها آن جریان دارد. به قانون مقر دادگاه، قانون متبوع دادگاه نیز گفته شده است. در اکثر موارد دادگاه ها قوانین درون مرزی خود را اجرا می کنند. به عبارتی، غالبا قانون مقر دادگاه همان قانون درون مرزی است؛ ولی بعضا اتفاق می افتد که دادگاه، قوانین درون مرزی خود را اجرا نکند، بلکه قانون کشور دیگری را به مرحله ی اجرا درآورد. مثلا هر گاه مال غیر منقولی در خارج از کشور واقع باشد و در دادگاه ایران، دعوایی نسبت به آن مال اقامه شود، دادگاه ایران مکلف خواهد بود، قانون کشور محل وقوع مال را به مورد اجرا گذارد




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/669




اصظلاحات حقوق بین الملل خصوصی

درخواست حذف اطلاعات
قانون ملی

منظور از قانون ملی، قانون کشور متبوع شخصی است که راجع به او موضوعی حقوقی مطرح می شود. مثلا وقتی می گویند وضعیت و اهلیت ایرانیان، تابع قانون ملی آنهاست، مقصود از قانون ملی در اینجا، قانون کشور ایران می باشد.

- قانون اقامتگاه

عبارت از قانون کشوری است که شخص در سرزمین و قلمرو آن کشور اقامت دارد. بعنوان مثال، کشورهای و انگلستان، احوال شخصیه ی افراد را تابع قانون اقامتگاه آنها می دانند.

در برخی موارد، قانون اقامتگاه حتی در کشورهایی که احوال شخصیه را تابع قانون ملی می دانند نیز کاربرد دارد. مثلا در قانون فرانسه طلاق زوجینی که دارای تابعیت های متفاوت باشند، براساس قانون اقامتگاه آنها صورت خواهد گرفت؛ و یا در اکثر کشورها پذیرفته شده است که اگر تابعیت فردی مشخص نباشد و به اصطلاح آپاترید باشد، قانون محل اقامت او حاکم بر احوال شخصیه ی وی خواهد بود.

- قانون محل وقوع شیء

منظور قانون کشوری است که مال یا اشیای دیگر در سرزمین آن کشور قرار دارند. ماده ی 966 قانون مدنی ایران نیز که مقرر می دارد «تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیای منقول یا غیرمنقول، تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن اشیا در آن واقع می باشند» موید این مطلب می باشد.

- قانون محل تنظیم سند

عبارت از قانون کشوری است که در آنجا سند تنظیم شده است. ماده ی 969 قانون مدنی نیز که مقرر می دارد: «اسناد از حیث طرز تنظیم، تابع قانون محل تنظیم خود می باشند»، از قانون محل تنظیم سند یاد کرده است.

- قانون حاکمیت اراده

قانونی است که طرفین عقد آنرا تعیین می کنند و تعهدات قراردادی خود را تابع آن قرار می دهند. البته لازم به ذکر است که براساس قانون ایران، چنانچه طرفین عقد تبعه ی خارجه باشند، می توانند قانونی غیر از قانون ایران را به طور صریح یا ضمنی، حاکم بر عقد خود نمایند. ذیل ماده ی 968 قانون مدنی نیز موید این مطلب است؛ آنجا که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارج بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند».

- قانون محل وقوع عقد

عبارت از قانون کشوری است که در آنجا عقد واقع شده است. صدر ماده ی 968 قانون مدنی نیز آنجا که مقرر می دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارج بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند»، بیانگر این مطلب می باشد.

- قانون مقر دادگاه

منظور از قانون مقر دادگاه، قانونی کشوری است که دعوی در دادگاه ها آن جریان دارد. به قانون مقر دادگاه، قانون متبوع دادگاه نیز گفته شده است. در اکثر موارد دادگاه ها قوانین درون مرزی خود را اجرا می کنند. به عبارتی، غالبا قانون مقر دادگاه همان قانون درون مرزی است؛ ولی بعضا اتفاق می افتد که دادگاه، قوانین درون مرزی خود را اجرا نکند، بلکه قانون کشور دیگری را به مرحله ی اجرا درآورد. مثلا هر گاه مال غیر منقولی در خارج از کشور واقع باشد و در دادگاه ایران، دعوایی نسبت به آن مال اقامه شود، دادگاه ایران مکلف خواهد بود، قانون کشور محل وقوع مال را به مورد اجرا گذارد




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/669




قواعد حل تعارض ایران و فرانسه

درخواست حذف اطلاعات

، پس منظور قواعد حل تعارض مواد 7 (و مواد961تا972قانون مدنی ایران)

ماده 3 قانون مدنی فرانسه میگوید: «قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام انی که در فرانسه س ت دارند لازم الاجرا است. اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقول که به تملک بیگانگان درآمده اند تابع قانون فرانسه است. قوانین مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص شامل اتباع فرانسه است، حتی اگر در کشورهای خارج اقامت داشته باشند» قسمت مهمی از قواعد حل تعارض فرانسه را تشکیل میدهد

ماده3و 11 و 14 و 15 قانون مدنی فرانسه در مورد قواعد حل تعارض فرانسه هستند

بعنوان مثال برخی کشورها مثل ایران ارثیه منقول را داخل در دسته احوال شخصیه و در نتیجه تابع قانون ت متبوع متوفی می دانند[] و برخی کشورها مثل فرانسه در دسته اموال.

مثال دیگر اینکه برخی کشورها مثل ایران و فرانسه اهلیت اشخاص تابع قانون ملی است اما شکل و ظاهر اسناد تابع قانون محل تنظیم سند، حال چنانچه یک هلندی که طبق قانون آنها تنظیم وصیت نامه خود نوشت ممنوع است و این ممنوعیت در خارج از کشور هم برای آنها وجود دارد،

قواعد کلی حل تعارض

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون ت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.

قواعد کلی حل تعارض

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون ت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.

به موجب مادّه ۹۶۸ قانون مدنی، جز در برخی موارد، آثار قراردادها و تعهداتِ ناشی از عقودِ انعقاد یافته در ایران، تابع قانون ایران است.
تنظیم سند در ایران نیز مطابق مادّه ۹۶۹ قانون مدنی، تابع قانون ایران است، اگرچه صاحبان سند خارجی باشند.
ولی براساس مواد ۹۷۰، ۹۹۳، و ۱۰۰۱ قانون مدنیِ ایران، ایرانیانِ مقیم خارج از کشور در مورد تنظیمِ اَسناد مربوط به احوال شخصیه می توانند بر پایه قوانین ایران عمل کنند.
همچنان که خارجیان مقیم ایران نیز در مورد احوال شخصیه خود از حقی مشابه برخوردارند.

مثلاً اگر دو ایرانی در فرانسه ازدواج کنند، هر دو ت، قانون ایران را حاکم بر آن می دانند و برع ، اگر دو فرانسوی در ایران ازدواج کنند، هر دو کشور حاکمیت قانون فرانسه را می پذیرند

قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر داشته است: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارئیه در حقوق معاهدات مطیع قانون و مقررات ت متبوع خود خواهند بود» یک قاعده حل تعارض است، زیرا فقط به تعین قانون صلاحیت داری که در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان باید حکومت کند مبادرت مینماید و قانون ملی آنان را لازم الاجرا میشناسد بدون آنکه دعوی مطروح را مستقیماً حل کند. یا مثلاً به موجب ماده 968 قانون مدنی ایران« تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدین آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.» این قاعده نیز یک قاعده تعارض قوانین ( قاعده حل تعارض) است، زیرا تنها به این مسئله اکتفا مینماید که تعهدات قراردادی در روابط بین المللی تابع قانون کشوری است که عقد در آنجا بسته شده است (و یا تابع قانون حاکمیت اراده است در صورت که متعاقدین خارجی باشند و خود صریحاً یا ضمناً قانون کشوری معینی را حاکم بر تعهدات خویش نموده باشند) و مسئله متنازع فیه را به طور مستقیم حل نمیکند.

چنانچه زوجین فرانسوی مقیم در ایران، در دادگاه ایران اقامه ی دعوی طلاق کنند، از آنجا که قانون فرانسه و قانون ایران، هر دو در خصوص مساله احوال شخصیه ی ان است، عملا تفاوتی نمی کند که قاضی ایرانی کدام قانون را اعمال کند؛ زیرا طبق هر دو قانون، «احوال شخصیه تابع قانون ت متبوع است».


در عرصه حقوق خصوصی تنها در مورد احوال شخصیه (نکاح، طلاق، وصیت، ارث و مانند اینها) از سیستم برون مرزی بودن قوانین استفاده می شود.
برخی کشورها (مانند انگلستان) قانونِ اقامتگاهِ شخص و برخی دیگر (مانند فرانسه)، قانون ملی (قانون ت متبوع) را بر احوال شخصیه حاکم می دانند.
بنابر مواد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران، قانونِ ملی بر احوال شخصیه حاکم است و ازاین رو قوانین ایران درباره احوال شخصیه بر ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز حکومت می کند.
ولی بیگانگانِ مقیم ایران از شمول این قوانین خارج اند و احوال شخصیه آنان تابع قوانین تهای متبوع آنان است.

باید توجه قواعد درحقوق بین الملل خصوصی به 2دسته تقسیم می شوند

قواعد ماهوی ( مادی ) و قواعد حل تعارض

1- قواعد ماهوی (مادی) : قواعدی که در ایجاد حق ، چگونگی زوال حق وچگونگی انتقال حق دخ دارند ومستند قاضی قواعد مادی (ماهوی) است .

2- قواعد حل تعارض : قواعدی که جنبه محتوایی ندارند وفقط ارجاع به قانونی میدهد که مساله ای راحل کند وراهنمای عمل قاضی می باشند تا براساس آن تشخیص دهد که کدام قانون مادی را برای حل اختلاف به کار ببرد ( قانون کشور خود قاضی یا بیگانه ) باید توجه شود که احاله درصورتی انجام می گیرد که علاوه برقانون مادی (ماهوی) قانون حل تعارض (قانون راهنمای قاضی) را هم درنظر بگیریم مثلاٌ درمورد احوال شخصیه به قانون بیگانه هم توجه کنیم :

قوانین مادی + قوانین حل تعارض = احاله

قوانین مادی بدون قانون حل تعارض= تعارض مثبت واحاله بوجود نمی آید.

جمعاً چهار قاعده برای حل تعارض قوانین پیش بینی شده است که موضوعات این قواعد عبارتند از: احوال شخصیه، قراردادها، اموال، اسناد،

و … .

را می توان به دو گروه تقسیم کرد، یعنی قواعدی که دارای قواعد ی انی هستند و قواعدی که دارای قواعد ی انی نیستند که این تقسیم بندی را یکی از نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی چنین انجام داده است

  • قواعدی که در بین کشورها ی ان نیستند
  1. احوال شخصیه ( در فرانسه قانون ملی فرانسوی و افراد تابع قانون متبوع اگر تابعیت نباشد قانون اقامتگاه و مقیم نباشند قانون محل سکنی م) شود)
  • قراردادها ( اول محل وقوع عقد است نبود محل وقوع عقد اصل حاکمیت اراده البته اگر خودشان اراده کرده باشند در ایران اول محل عقد را آورده ولی گفته حاکمیت اراده هست
  • قانون محل انعقاد قرارداد
  • قواعدی که در بین کشورها ی ان می باشند

اسناد در فرانسه محل تنظیم سند است

اموال در فرانسه (تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن شی در آنجا واقع است،)

(( نجاد علی الماسی قانونگذاری ایران در مورد مسائل مختلفه حقوق خصوصی معیارهای مختلفی را برای حل تعارض قوانین انتخاب کرده است. مثلا در مورد احوال شخصیه چنانچه اشاره شد عامل ارتباط تابعیت، تعیین کننده قانون صلاحیت دار است. در مورد اموال نیز محل وقوع مال قانون حاکم بر رژیم مالکیت اموال را مشخص می کند . در خصوص قراردادها عامل اراده و همچنین محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد مورد نظر قرار گرفته است . البته در حقوق ایران بیشتر به محل وقوع عقد و عامل اراده توجه شده است . در خصوص اسناد نیز مطابق ماده 969 قانون مدنی محل تنظیم سند تعیین کننده قانون صلاحیتدار است. همانطور که در ماده 305 قانون تجارت نیز قانون محل صدور اسناد تجاری شرایط اساسی این اسناد را مشخص می سازد. در اموال فکری نیز قانون حاکم قانون محل وقوع مال است. النهایه چون اموال فکری اموال غیر مادی اند و محل وقوع حقیقی ندارند . محل وقوع فرضی آنها تعیین کننده قانون صلاحیتدار است. چنانچه در مورد آثار ادبی قانون محل نشر اثر و در مورد حق اختراع قانون محل ثبت آن واجد صلاحیت است. در مورد دیون نیز که جزء اموال غیر مادی محسوب می شود قانون حاکم بر مبنای اقامتگاه مدیون یا منشاء دین تعیین می شود

کاستی قانون مدنی مثلا ماده 963 قانون مدنی مقرر داشته اگر زوجین تابع یک ت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قانون متبوع شوهر است. در این ماده صحبتی از طلاق زن و شوهری که تابعیت واحدی ندارند به میان نیامده است و حال آنکه جا داشت قانونگذار تکلیف طلاق را هم روشن می کرد. البته تردیدی نیست که با توجه به بند یک ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم که قانون مذهب شوهر را در مورد طلاق واجد صلاحیت می داند در روابط بین المللی نیز قانون متبوع شوهر حاکم بر طلاق خواهد بود. مضافا بر اینکه چون در حقوق داخلی ما حق طلاق با شوهر است پس قانون متبوع شوهر صلاحیتدار شناخته می شود .

مورد دیگری که بیانگر کاستی قاعده حل تعارض ایرانی است مربوط به ماده 968 قانون مدنی است که مشعر است بر اینکه تعهدات ناشی از عقد تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند . در این ماده قانونی بدون توجه به تحولاتی که در جهت اصل قراردادی و اصل حاکمیت اراده بوجود آمده قانون محل وقوع عقد را بر قانون مورد توافق طرفین ترجیح داده است و حال آنکه قوانین داخلی ما اصل قراردادی و اصل حاکمیت اراده را پذیرفته اند و بهتر بود که ابتدا قانون مورد توافق طرفین واجد صلاحیت شناخته می شد و در صورت عدم تعیین قانون حاکم قانون محل وقوع عقد یا قانون دیگری صلاحیتدار شناخته می شد.

در مورد ای از موضوعات قواعد حل تعارض پیش بینی نشده است. مثلا در مورد ا ام های خارج از قرارداد قانون صلاحیتدار پیش بینی نشده است و حال آنکه جا داشت قانونگذار ایران در این مورد صلاحیت محل وقوع خسارت و یا صلاحیت قانون محل وقوع فعل زیانبار را پیش بینی می نمود یا در مورد اسناد بورسی مانند سهام شرکت ها معلوم نیست انتشار ، انتقال و تبدیل این اسناد تابع قانون چه کشوری است زیرا ماده 969 قانون مدنی ناظر به اسناد مدنی است و ماده 305 قانون تجارت که مربوط به اسناد تجاری است در مورد سهام شرکت قابل اعمال نیست. بنابراین در اینجا خللی در قانونگذاری ایران وجود دارد که لازم است برطرف گردد))

: قانون حاکم بر قرارداد

ماده ۹۶۸ به توضیح قانون حاکم بر قراردادهایی که دارای عامل بین المللی می باشد پرداخته است در این ماده چنین آمده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»

با توجه به ماده ۹۶۸ می توان گفت که قانونگذار در مواردی که توسط طرفین قانونی تعیین نشود قانون حاکم بر قرارداد را قانون حاکم بر محل انعقاد قرارداد دانسته است «زیرا به موجب یک قاعده قدیمی تعارض قوانین فرانسه قرارداد تابع قانون محل انعقاد است مگر اینکه متعاقدین آن را تابع قانون دیگری قرار داده باشند»

نکته دیگری که در این ماده خودنمایی می کند عبارت متعاقدین اتباع خارجه بود می باشد چرا که این عبارت مشکلات متعددی را بوجود می آورد بخصوص زمانی که می بینیم از نحوه نگارش ماده اینطور بر می آید که این ماده یک ماده امری می باشد و نمی توان برخلاف آن تراضی کرد و همین موضوع باعث می شود تا مشکلاتی در عرصه بین المللی بوجود آید. «از جمله اینکه قاعده حل تعارض فقط در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود. مضافاً بر اینکه چون قراردادهای منعقده بر خارجه ا اماً تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد، لذا اتباع ایران برحسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت تعهدات ناشی از قراردادشان را تابع قانون ایران قرار دهند

نتیجه گیری:

در قانون مدون کشور ایران تنها یک ماده در قانون مدنی ایران وجود دارد که به موضوع تعارض قوانین به صورت اخص مبحث قراردادها پرداخته است که البته این ماده ۹۶۸ نیز دارای ایراداتی می باشد که عبارتند از:

  • تنها برای اتباع خارجه می باشند
  • در موارد سکوت در تعیین قانون حاکم برقرارداد، قانون محل انعقاد قرارداد حاکم است که با توجه به توضیحاتی که در بخش مربوطه آوردم کاملاً مشخص است که بهتر است به جای این روش از روش قانون محل اجرای قرارداد استفاده شود.
  • می توان از قوانین کشورهای بر ارتباط نیز استفاده کرد

در مورد ایراد اول، بعضی از صاحب نظران سعی کرده اند تا را اری برای این موضوع پیدا کنند برای مثال ارفع نیا اینگونه بیان می دارند که: «به نظر می رسد قانونگذار ایرانی در جمله ی صدر ماده از یک جهت به بیان قاعده ی کلی حل تعارض در زمینه قراردادها پرداخته[۲۴]» است تا به این ترتیب با استفاده از وحدت ملاک بتوان برای اشخاصی نیز که تبعه ایران می باشند از این روش استفاده کرد و یا الماسی برای رهایی از این ایراد چنین می نویسند: «برای رفع این فبیل مشکلات چاره ای نیست جز آنکه قایل به این نظر شویم که قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ قانون مدنی جنبه اختیاری دارد یعنی متعاقدین حق دارند قانون حاکم بر تعهدات قراردادی خود را (در حدود قوانین امری) خود انتخاب کنند. به عبارت دیگر می توان گفت منظور این ماده آن است که اصولاً تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد است و چنانچه متعاقدین تبعه کشور دیگری باشد ی توانند آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار دهند.[۲۵]»

با وجودی که نمی توان حسن نیت چنین صاحب نظرانی را ندیده گرفت ولی باید دانست که برای رهایی از این ایراد لازم است تا قانونگذار دست به کار شده و قانون مدنی را در این زمینه اصلاح کند

تعارض قوانین

در کشورهای شمالی اروپا اصل مسکن و اقامت را با مدتهای طویل به عنوان و نشانه قبول ملیت آن کشورها شناخته اند … در این مورد میتوان گفت واضعین قانون مدنی فرانسه نخواسته اند به طور کامل اصل ملی بودن را قائم مقام اصل مسکن در تغییر تابعیت قراردهند و مقنن فرانسه اصل مسکن را تا حدی مورد قبول قرارداده است و آن نسبت به اشخاص فاقد تابعیت است و همین مسئله است که نقطه اتکائی برای بحث در قانون قدیم و طرفداری از آن به دست مخالفین میدهد

اصل ملی بودن با واقع بینی عمومی که در مورد احوال شخصیه تا حال در کشورها اتخاذ و دنبال شده است کاملا مطابقت میکند. این تئوری نیز مورد قبول قانون مدنی فرانسه قرار گرفته است ولی البته نباید منکر ای ازمعایب آن شد زیرا معایب مزبور در اصل
محاکمی که به طور کلی اصل ملی بودن را قبول کرده اند باید اجرای آنرا از بعضی جهات تعدیل نمایند ، به این معنی که فی المثل نسبت به افراد بدون تابعیت تصمیمی اتخاذ کنند و مسکن را برای آنها موجب پیوستگی به قوانیز آن کشور قرار دهند . این اصل در فرانسه کم کم مورد قبول قرار گرفته است. (مثلا راجع به ازدواج دو نفر که تابعیت مختلف دارند خصوصاً در مورد طلاق.) کشورهائی که تمایل با اصل مسکن دارند بین ملیتهای مختلف در اینخصوص فرق میگذارند. مثلا انگلیسها و ئیها بر حسب قراردادی اجرای قانون مسکن را برای تشخیص وضعیت اجتماعی قبول کرده اند و این امر ملازمه دارد با مدتی اقامت در خاک کشور دیگر و تا مدت مزبور حاصل نشود اصل ملی بودن راجع به تبعه کشور متعاهد قابل اجراء است. اصل مسکن در امریکا مستقلا بیشتر مرد تبعیت قرار گرفته است و با اقامت طولانی در خاک میتوان تفییر تابعیت حاصل نمود و فلسفه آن عبارت از این است که مدتی برای ترک پیوستگی و سلب علاقه افراد به وطن خودشان در نظر گرفته شده و مادام که این علاقه باقی است و قصد تغییر تابعیت نداشته باشند ا امی به تغییر آن ندارند. اگر تغییر تابعیت بر حسب قرارداد بین دو کشور باشد به علت تغییر مدت در قرارداد ها و تجدید ان ایجاد تعارض زیاد در قوانین مربوط حاصل میگردد. در سیستم قانون ملی موضوع ازدواج بین دو تبعه مختلف که در فرانسه مدت ها س ت داشته اند و یکی از آنها فرانسوی باشد (منظور زوجه است) ایجاد اشکالات زیاد مینماید و اجرای احوال شخصیه آنها را در خصوص ازدواج و طلاق دشوار میسازد (چه مشکلی)

در اجرای قانون ملی و نژادی در موارد زیر اشکالاتی ظاهر میگردد ؛
۱-برای اشخاص بدون تابعیت .
۲-در ارتباط بین دو نفر که تابعیت مختف دارند.
۳-در موقع تغییر تابعیت .
۴-موقعی که قاعده قضائی ملی و نژادی متحدی وجود نداشته باشد.
۵-فقدان تابعیت قانونی یا واقعی – اشخاص بی وطن و پناهنده ، اجرای قانون مسکن. عقائد و آراء علما و رویه قضائی بر این معنی موافقت دارند که احوال شخصیه اشخاص بی وطن تابع محل سکنای آنها است. به این اصل میتوان بدینطریق اعتراض نمود که تنها قاعده قانونی در فرانسه اجرای قانون ملی است در حالی که در مورد این قبیل اشخاص میگوئیم که قانون ملی قابل اجرا نمیباشد یعنی فقدان بابعیت منجر به اجرای مستقیم قانون فرانسه میشود. بنابر این قانون مسکن غالباً همان قانون فرانسه میشود زیرا محاکم هم پیوسته اصل مسکن طرفین دعوی را مراعات نموده اند ولی این امر درتمام موارد قابل تسری نیست. عمده ایراد به قانون فرانسه این است که پیروی از اصول مربوط به احوال شخصیه بر حسب قانون ملی در قانون ذکر نشده است زیرا ماده سوم قانون مدنی فرانسه فقط ناظر به احوال شخصیه فرانسویهاست و همانطور که بر حسب مستنبط از مفهوم مخالف ماده مزبور رویه قضائی بر این جاری است که احوال شخصیه غیر فرانسویها تابع قانون ملی آنها باشد همینطور میتوان استنباط نمود که اصل مسکن یکی از ارکان تعاون اتصال و وابستگی فرد به جامعه ایست که در آن س ت دارد و این استنباط مسلماً مربوط و ناظر به انی است فاقد تابعیت باشند. چنانچه فرد بی وطن آشکارا مسکن ثابتی در خارج فرانسه داشته تباشد در این صورت به لحاظ دلائلی که راجع به اصل مسکن در احوال شخصیه ذکر شد در اینمورد نیز باید آن را ساری دانست زیرا برای احوال شخصیه باید قانون واحد اجراء شده و شامل شخص گردد و این راه حل از طرف بعضی قوای مقننه مورد قبول واقع شده است به این معنی که با رعایت اصل مسکن ، احوال شخصیه بی وطی احوال شخصیه قانون محل اعامت دائمی او محسوب میشود. احوال شخصیه پناهنده ها نیز تابع قانون محل سکنای آنها میباشد و هر گاه پناهنده محل اقامت معین نداشته باشد قانون محل توفق او در رعایت احوال شخصیه ملحوظ است ( قرارداد ژنو اکتبر ۱۹۳۳- ماده چهارم و قرارداد ژنو ۲۸ ژوئیه ۱۹۵۱-ماده ۱۲) اگر پناهنده بی وطن باشد همان اصل یکنی نسبت به او رعایت خواهد شد ولی قرارداد ۱۹۵۱ به طور کلی برای پناهنده ها همان تابعیت خودشان را قبول کرده است. تصویب نامه ۱۵ مارس ۱۹۴۵ عده ای از اسپانیائیها را به عنوان پناهنده شناخته و تابعیت ملی آنها را نیز ملحوظ وقبول داشته در حالی که نظر قانون ونه عملا حکومت اسپانیا از آنها حمایت نمی نماید. بنابر رای دیوان کشور قانون مسکن برای آنهائی که عملا بی وطن میباشند مانند انی خواهد بود ه قانوناً بی وطن محسوب میشوند.
همینطور دیوان عالی سوئد پناهنده گان استونی را مشمول قانون مسکنشان قرارداده زیرا روسیه شوروی از آنها حمایت نیمکند. عدم حمایت افراد از طرف حکومتهای کشورهائیکه اشخاص قبلا تابعیت آن کشورها را داشته اند با تئوریهای جدید ترمیم میشود و تمایل امروزی به این است که به این قبیل اشخاص مانند انی که از نظر حقوق بین الملل خصوصی بدون تابعیت میتاشند رفتار شود و منکر این مطلب نمیتوان گردیدکه در این امر واقع بینی مد نظر بوده و میباشد.
۱-تعدد تابعیت : تعارض قوانین شخصی در روابط خانوادگی. تعدد تابعیت یک نفر برای قاضی اشکالی تولین نمی کند زیرا قاضی بر حسب مقررات موضوعه یکی از تابعیت های او را مورد قبول قرارداده و رأی صادر میکند. ولی در صورتیکه این تعدد تابعیت مرتبط با امر دیگری شود مانند ازدواج یا نسبت بی اشکال نخواهد بود. مثلا اگر زوجین یا پدر و پسری دارای تابعیت مختلف باشند باید دانست چه قانونی
رابط بین زن و شوهر یا پدر و پسر از نظر روابط شوئی یا پدر و پسری باید بشود؟ در زمانی که معتقد بودند باید تابعیت زن شوهر دار محفوظ بماند اشکالات مزبور از نظر قضائی زیاد پیدا میشد و این عقیده مبتنی بر رجحان دادن به اصل خون بر اصل خاک بود با قبول امر موضوع شامل تمام حقوق مربوط به خانواده نمیشود تابعین این عقیده میخواهند ثابت کنند که در این مورد وجود یک رابطه یا تعیین اثرات آن مبین امر خواهد گرید. البته در صورتیکه زوجین به وسیله قرارداد خصوصی روابط خود را تعیین سازند موضوع تابع قرارداد فیما بین خواهد بود و در این صورت قانون هر یک در احوال شخصیه خودش معتبراست و مثلا اجرای قانون مربوط به احوال شخصیه زوج مانع از این نیست که قانن مربوط به احوال شخصیه زوجه اجراء گردد. البته از نظر حقوق داخلی مفهومی ندارد که زوجه به علت آنکه زوجش از نظر سن صلاحیت ازدواج نداشته است تقاضای صدور رای بر بطلان عقد ازدواج کند و مواردیکه ذکر شد در صورتی است که طرفین قبل از عقد ازدواج ضمن قراردادی تگلیف احوال شخصیه خود را در موارد اختلافات و یا در موارد عادی و جاری معلوم سازند به این معنی که یا احوال شخصیه زوجین حسب قرارداد تابع قانون ملی شوهر یازن بوده یا هر یک پیروی از قانون ملی خودشان خواهند نمود. ولی اگر طرفین قبل از عقد ازدواج توافقی در موضوع احوال شخصیه خودشان ننموده باشند یا نتوانند نسبت به امری توافق نمایند مانند نسب مشروع یا طبیعی یا روابط خانوادگی چهار را حل برای این موارد پیش بینی شده و هر یک طرفدارانی دارد. ( البته تمام حالات مذکور در فرض دو تابعیت مختلف برای زوجین است.)
راه حل اول : اجرای توام قوانینی که با یکدیگر متعارض میباشند ؛
طبیعی ترین راه حلی که به نظر میآید این است که دو قانون مربوط به زوجین با هم قابل اجرا باشند به این معنی که توافق در قابل اجرا بودن قوانین طرفین وجود داشته باشد. مثلا درخواست طلاق یا اثبات نسب هنگامی منتج به نتیجه میگردد که هر دو قانون با هم قابل اجرا باشند. این سیستم عملا قابل اجرا نست زیرا کمتر اتفاق می افتد که قوانین دو کشور با یکدیگر توافق داشته باشند. مثلا قانون ملی شوهر درخواست طلاع را تجویز نموده در حالیکه قانون ملی زن آن را رد میکند. در این راه حل طریقی که امکان جمع دو قانون را به وجود آورد یعنی موردی که قانون دو کشور برای آن یک حکم داشته باشند بسار کم اتفاق می افتد. بنابر این سیستم مزبور منطقی و عملی نست و به هر حال چون اختلاف بین طرفین بایستی بوسیله ای مرتفع شود اکثراً اجرای یکی از دو قانون مورد قبول طرفین به عات عدم توافق نیست لذا در این سیستم تعارض پیوسته تحقق پیدا میکند و جمع بین دو قانون بر حسب فرضی که گفته شد غیر ممکن است در حالی که برای رفع اختلاف باید یکی از دو قانون طرفین مورد قبول و بالمال اجراء گردد. یکی از طرفداران این سیستم است که معتقد بوده جمع بین دو قانون امکان دارد . دومین راه حل : اجرای دو قانون متعارض هر یک به طور جداگانه سابقاً نوعی رویه قضائی وجود داشت که به موجب آن قانون خاص هر یک از طرفین نسبت به آنها اجراء گردد. دیوان کشور در جلسه مشهور خود در ۱۹۲۲ برای زوجه که تابع فرانسه بود و شوهر ایتالیائی اش حق طلاق را در مقامی که زوجه مدعیه طلاق گردیده بر همی مبنا قبول کرده و دلیل رأی خود را همان فرانسوی بودن زوجه ذکر نموده است. با این دلیل میتوان گفت اگر مدعی طلاق زوج بود تقاضای او رد میگردید زیرا راجع به زوح باید احوال شخصیه او اجراء شود و قانون ایتالیا طلاق را تجویز و پیش بینی ننموده است.
این تغییر منجر به این میشود که اگر زن فرانسوی از نظر قانون فرانسه مطلقه محسوب است ( قانون احوال شخصیه مربوط به زن) بر ع شوهر ایتالیائی او ولو در فرانسه ن باشد از نظر احوال شخصیه خودش مرد زن دار محسوب است. محاکم فرانسه پس از تردید زیاد نسبت به این نظریه که دو نتیجه مخالف ایجاد مینماید به تدریج از آن دوری جستند به طوری که نظریه مذکور را بالا ه مردود شناخته اند. راه حل مزبور لااقل در کلیت آن در رأی ۱۷ آوریل ۱۹۵۳ دیوان کشور فرانسه به نفع قانون مسکن زوجین مردود شناخته شده است. این راه حل نیز مانند راه حل اولی بدون عیب و نقص نیست و دارای نتیجه قطعی و عام نمیباشد . در راه حل اول تعارض در قوانین دو کشور متبوعه زوجین اجتناب ناپذیر بود ( علت قطعی مسئله ) ولی در راه حل دوم به سبب ارتباط طرفین عقد یا قرارداد موجود است ( علت مادی مسئله ). در دراه حل اول مدعی علیه میتواند با ارائه دلائلی مبنی بر عدم توافق قانون ملی او با قانون ملی مدعی که مورد استناد قرار گرفته موجبات رد دعوی مدعی را فراهم بیاورد و محکمه به آن ترتیب اثر خواهد کرد. د حالی که در راه حل دوم مدعی بدون آنکه مانعی برای اجرای قانون راجع به احوال شخصیه او وجود داشته باشد میتواند بر علیه مدعی قلیه اقامه دعوی کند بدون آنکه قانون ملی مدعی علیه بتواند در اجرای قانون ملی او مؤثر باشد بنابر این قانون مدعی علیه در این مقام مردود شناخته شده است.
راه حل سوم :
چه قانونی میتواند رابط بین دو قانون طرفین باشد ( تعیین قانون رابط) بهترین راه حل تعیین قانونی است که موجب ارتباط بین دو قانون باشد – دیوان کشور در مورد روابط پدر و فرزندی رای داده است که روابط پدر و فرزند باید بر حسب قانون متبوع فرزند باشد زیرا این فرزند است که موجب ارتباط خانوادگی بین
پدر و خودش شده است ( به رأی ۲۰ ژانویه ۱۹۲۵ و یادداشت ۱۹۲۵) راه حل مزبور نیز از لحاظی قابل بحث ورد است زیرا بهتر است در اینمورد قانون متبوع پدر اجراء شود – رویه قضائی مبتنی بر این است که این طریقه را برای حل آثار عقد ازدواج در تمام موارد اختلاف اختصاص نداده است و در عقد ازدواج دیوان کشور قانون مسکن را قبول و بر طبق آن رأی صادر نموده و همچنین در طلاق نیز قانون مسکن مورد قبول قرار گرفته است و این نکته بسیار با اهمیت را باید متذکر بود که در هر مورد رویه قضائی بر این است که بایستی موجبات خاصی برای اجرای قوانین متناسب با موضوع در نظر گرفته شده و رعایت گردد مثلا در روابط خانوادگی قانون متبوع فرزند و در عقد ازدواج قانون مسکن به اعتباری که سابقاً ذکر شد .
علت اتخاذ چنین رویه ای برای جلوگیری از تقلب به نظر میرسد.
راه حل چهارم :
اولویت و رجحان قانون فرانسه – این راه حل را پیشنهاد و قبول کرده است به این طریق که اگر یکی از طرفین فرانسوی باشند قانون فرانسه بایستی اجراء گردد . راه حل مزبور در صورتی قابل اجراست که یکی از طرفین فرانسوی باشند ولی دیوان کشور در برخی از آراء خود خلاف آن رأی داده است. در حالی که در آراء قبلی خود رویه مزبور را به طور کلی قبول نموده بود- موردی که این طریق را دیوان کشور قبول نکرده است عبارت از دعوی طلاق یک مرد روسی با زن فرانسوی است که دیوان کشور قانون فرانسه را که قانون متبوع زوجه است قبول نکرده است. عبارت رأی از اهمیت ذیلا ذکر میشود : و همینطور در روابط ابوت ولو یک طرف فرانسوی باشد دیوان کشور قانون متبوع فرزند را قبول و مورد رأی قرار داده اس ولو پدر فرانسوی باشد. متأسفانه قانون مدنی فرانسه نیز قابل اعتراض و بحث است به همین علت کمیته فرانسوی حقوق بین الملل خصوصی طرح عادلانه در این زمینه تهیه نموده که تا حال به قوه مقننه پیشنهاد نشده است.
۱-تعمیم رژیم تعارضهای حال- احوال شخصیه عبارت از مجموع قوانینی است که شامل فرد به طور دائم و همیشگی است بنابراین تعرض آن باید حال باشد. در این خصوص باید ملاحظه کرد در تغییر تابعین کدام یک از قوانین قدیم مربوط به احوال شخصیه در چه زمان ختم شده و کدامیک از قوانین مربوط به احوال شخصیه تابعیت جدید از چه زمان شروع میشوند . راه حل این مطلب در حقوق داخلی بحث شده است آراء قضائی هم بر همین زمینه و بر حسب تشکیلاتی که از حیث قوانین داخلی شامل آن میشود صادر گردیده است.

اختلاف موجود بین قواعد حل تعارض کشورهای متعدد ، ممکن است ایجاد دونوع تعارض بین آنها بنماید : تعارض مثبت و تعارض منفی

تعارض مثبت : (هردوکشورقانون داخلی خودرا صالح می دانند(

تعارض مثبت به این صورت پیش می آید که هریک از دوقاعده حل تعارض مربوط به دوکشوری که به نحوی در موضوع دخ دارند ، قانون داخلی خود را صلاحیتد خیص می دهد .

مثلاٌ اگریک نفر ایرانی در انگلیس اقامت داشته باشد ، احوال شخصیه او به موجب قواعد حل تعارض ایرانی (ماده 6قانون مدنی ایرانی ) ، تابع قانون ت متبوع شخص ، یعنی قانون ایران خواهد بود .درحالی که به موحب قواعد حل تعارض انگلیس ، احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه است واین شخص تابع قانون انگلیس می باشد .

در این صورت برحسب آنکه موضوع نزد قاضی کدام یک از دوکشور مطرح شده باشد به دوصورت مختلف حل خواهد شد :

در صورتی که شخص ایرانی به قاضی انگلیسی مراجعه کرده باشد ، قاضی انگلیسی با مراجعه به قاعده حل تعارض انگلیس ، قانون اقامتگاه ، یعنی انگلیس را در مورد احوال شخصیه این فرد ایرانی اجرا خواهد نمود .

اگر به قاضی ایرانی مراجعه کرده باشد ، قانون ایران اجرا خواهد شد.

همچنین در صورتی که قراردادی در ایران منعقد شود ، بدون اینکه درخصوص قانون حاکم برقرارداد توافقی از ناحیه طرفین صورت گرفته باشد .هرگاه اختلافی درمورد این قرارداد بروز کند، درصورت مراجعه به دادگاه ایران ، قاعده حل تعارض ایرانی قانون محل انعقادقرارداد ( یعنی ایران )را صالح می داند وقاضی ایرانی بدون هیچگونه مراجعه ای به قانون خارجی (آلمان) ، قانون ایران اجرا می کند . در صورت مراجعه به دادگاه آلمان ، قاعده حل تعارض آلمان ، قانون محل اجرای قرارداد (آلمان) را صالح می داند وقاضی آلمانی ، قانون آلمان را اجرا می کند .

بنابراین درتعارض مثبت قاضی بارعایت قاعده تعارض خود فقط به قانون کشور خودهدایت می شود ونه به قانون یک کشور خارجی (برع تعارض منفی)

بطور مثال: زوج ایرانی مقیم لندن برای طلاق در دادگاه لندن اقامه دعوی می کنند طبق ماده (6)ق.م ایران احوال شخصیه اتباع ایرانی تابع قانون ایران است .چون دعوا در انگلیس اقامه شده بدون توجه به قانون ایران حکم به طلاق می دهد وحقی را ایجاد می کند (ایجاد حق = وقتی حقی را که موجود است از قوه به فعل در آوریم می گوئیم ایجاد حق نموده ایم. مثلاٌ قانون می گوید هرفردی می تواند ازدواج کند این قانون موجود است وهرموقع ازدواج کنید آن را ایجاد کردید)

از نظرایران این طلاق باطل است واین زوج هنوز در قید زوجیت هستند اگرزن ازدواج کند وصاحب فرزند شود ارتباط این زن باشوهرش از نظر قانون ایران نامشروع وبچه های آنها نیز نامشروع می باشند .

تعارض منفی بین قواعد حل تعارض:

تعارض منفی هنگامی است که هزیک از دوقاعده حل تعارض مربوط به دوکشور، قانون کشور دیگر را لازم الاجرا وصالح تشخیص می دهند .

از تعارض منفی مساله ای به نام " احاله" ایجاد می شود ( renovoi ) که به موجب آن ، قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض مقر دادگاه صلاحیتدار تشخیص داده شده ، خود را صالح نمی داند ودرمقابل ، اجرای قانون مقر دادگاه یا اجرای قانون ثالثی راتجویر می نماید

مـثال :

به موجب مواد ( 339 ) و ( 362 ) قانون مدنی ایران ، تسلیم مبیع ، شرط تحقق بیع نیست . و پس از توافق دو طرف در مبیع و ثمن معامله ( ایجاب و قبول ) ، یدار مالک مبیع است ، اگر چه آن را قبض نکرده باشد .

اما به ع در قانون سوئیس ، تسلیم مبیع منقول ، شرط تحقق بیع است و یدار پس از قبض مبیع ، مالک مبیع میشود .

بنا بر این ، هرگاه عقد بیعی در مورد مالی منقول ، در کشور سوئیس انجام شود و قبل از تسلیم مال به یدار ، فروشنده آن را به ایران منتقل نماید ، از آنجا که قرار دادها ، در صورت عدم تصریح طرفین ، تابع قانون محل وقوع قرار داد میباشند ، پس قانون صلاحیتدار در مورد این معامله ، قانون سوئیس و کلیه شرایط تعیین شده ، توسط قانون سوئیس لازم الرعایه خواهد بود .

لذا چون شرایط مزبور به طور کامل انجام نشده ، در نتیجه هنوز حق طبق قانون صلاحیتدار ایجاد نگردیده است ، بنا بر این یدار نمیتواند در ایران با استناد به مواد (339 ) ( 362 ) قانون مدنی ایران ادعای مالکیت مبیع را بنماید .

.

ماده 354 قانون آئین دادرسی مدنی ایران : ( دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات اقامه میشود ، تابع قانونی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده ، مگر اینکه خلاف آن در قانون تصریح شــــده باشد ) .

ماده 355 قانون آئین دادرسی مدنی ایران : ( دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی از قبیل ضمانت قهری و نسب و غیره اقامه میشود تابع قانونی است که در موقع طرح دعوی مجری میباشد ).

قانون گذار فرانسه نیز در مورد طلاق و تفریق جـسـمـانـی پـیش از تصویب قانون 11 ژوییه 1975، سیستمی از عناصر ارتباطی را به عنوان رویه قضایی برگزیده بود که به طور جایگزینی عمل می کرد؛ بدین شکل که برای زوجینی که هر دو یک تابعیت را داشتند، قانون ملی شان، برای آنها که تابعیتشان مختلف؛ اما اقامتگاه شان مشترک بود، قانون محلّ اقامت و برای آنانی که تابعیت و محل اقامتشان غیر مشترک بود، قانون مقر دادگاه lex fori اعمال می شد. قانون مذکور که به شکل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است، این ترتیب را دگرگون کرد. مطابق بند یک این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاکم است. این بند تکرار ماده 3 این قانون می باشد که برابر آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت فرانسه حاکم بر اتباع این کشور است؛ گرچه مقیم خارج باشند. مطابق بند دوم این ماده، اگر محل اقامت زوجین در خاک فرانسه باشد، قانون فرانسه حاکم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد. زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یک تابعیت و یا تابعیت های متفاوت باشند، چنانچه در زمان ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند، تابع قانون این کشور هستند. بنابراین عنصر اقامتگاه در حقوق فرانسه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است، در حالی که قبلاً برای زوجینی که یـک تـابعیت را داشتند، قانون ملیی شان صالح بود. تئوری proximite توجیه کننده اعمال قانون فرانسه برای خارجی های مقیم این کشور در مورد طـلاق است؛ گرچه زوجین دارای ملیّت مشترک باشند.

ا توجه به این که در بـرخـی کـشـورهـا هـمـچون فرانسه، روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی رود و در دسـتـهِ قـراردادهـا تـحت عنوان <رژیم های مالی خانوادگی)les regimes matrimoniaux( > مورد بررسی قرار می گیرد، کاربرد اصل در آنجا به طور غیرمستقیم بر احــوال شـخـصـیــه تــأثـیـر می گذارد.

ایده جدا آثار مالی نکاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است؛ اما با توجه به تحولات اخیر در زمینه مـسـائل مالی خانوادگی مثل آنچه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب اسفند ماه 1370 مجلس شورای ی (تبصرهِ 6) مندرج است و نیز مواد 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر میی رسد که در حقوق ایران نیز می توان دست به این تفکیک زد و آثار مالی نکاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این که حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه تاکنون وجود داشته، برای حاکمیت اراده در مسائل مـالـی خـانوادگی قائل شد؛ زیرا این امر با واقعیات جـــامــعــهِ امــروز تـطــابــق بیشتری دارد. گرچه برابر ماده 1106 قانون مدنی در عقد دایم نفقهِ زن برعهده شوهر است؛ اما همان گونه که یکی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است مانعی به نظر نمی رسد که زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدهِ زوج اسقاط کند و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاکم بر روابط مالی یک زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی، به توافق های عملی حاصل شده میان طرفین و در صورتی که مقیم خارج باشند، به قانون کشور خارجی نیز توجه میی شود.

اکنون قراردادها در انگلیس و فرانسه جز در موردی که توافق طرفین وجود داشته باشد، تابع قانون کشوری است که با آن نزدیک ترین پیوندها را دارد. در کشور سوییس اصل proximite نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاکمیت اراده گاهی مکمل یکدیگرند و گاه میان آنها عدم تطابق وجود دارد. زیرا جست وجوی اراده به معنای این است که ارتباط های عینی نزدیک، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یک کشور خاص، جست وجو شود. عدم تطابق به این معناست که وقتی اراده اعلام شد، این اعلام اراده قانون حاکم را تعیین می کند؛ صرف نظر از پیوندهای که با یک کشور دیگر می تواند داشته باشد. در مورد اصل proximite و اصل حاکمیت ت، وابستگی شخص به تش ایجاب می کند که در مورد احوال شخصیهِ فرد و خانوادهی ای که همگی دارای یک تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. زمانی که اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممکن نیست، به سبب نـبـودن تـابعیت یا مختلف بودن تابعیت ها در یک خانواده، جست و جوی یک عنصر ارتباطی جانشین آغاز می شود. این عنصر ارتباطی غالباً مطابق با تی است که ذیی نفع با آن نزدیک ترین پیوندها را دارد. در این خصوص می توان به دعوایی با موضوع ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی اشاره کرد که در دادگــــــــاه حــــقــــــــوقــــــــی neuchatel سوییس اقامه شده بود. این فرزند که یک ایتالیایی متولد شده در سوییس بود، در زمان اقامهِ دعوا به همراه مادر خود در ایتالیا س ت داشت. موضوع پرونده دارای پیوندهایی قوی با کشور سوییس بود؛ زیرا خوانده (پدر) در سوییس اقامت داشت و نام فرزند در فهرست ثبت احوال آن کشور ثبت شده و امور مربوط به قیمومیت در سوییس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یک ایتالیایی ن ایتالیا بود و گرچه به علت نبودن اقامتگاه مشترک مطابق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سوییس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترک طرفین دعوا باید صالح تشخیص داده می شد؛ اما به نظر دادگاه حقوقی neuchatel سوییس به علت وجود پیوندهای قوی موضوع با قانون این کشور، قانون مذکور باید مورد استناد قرار می گرفت.

ماده 7 ق.م بیان میدارد که خارجیان مقیم ایران در بحثهای مربوط به احوال

شخصیه آنها تابع قانون ت متبوع خودشان خواهد بود .

اگر دو طرف اختلاف تابعیت قانون کشور واحدی را نداشته باشند ) مثلاً فرد انگلیسی و زن المانی و دعوای طلاق را در دادگاه ایران مطرح نمایند ( در این خصوص بر اساس ماده 363 ق.م روابط شخصی و مالی آنها تابع قانون ت متبوع شوهر خواهد بود .در مورد اختلاف روابط ابوین و اولاد آنها و تابعیت کشور واحدی را نداشته باشند بر اساس ماده 363 ق.م تابع قانون ت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط به مادر مسلم باشدکه در این صورت تابع قانون متبوع ت مادر است .

)احوال شخصیه ایرانیان چه مقیم در خارج و چه مقیم در ایران باشند تابع قانون ایران است .(

در رابطه با اموال بر اساس ماده 366 ق.م مسائل مربوط به اموال چه مال منقول و چه مال غیر منقول تابع قانون کشوری خواهد بود که مال در انجا واقع شده است .

تعارض قوانین راجع به قراردادها : در رابطه با قراردادها بر اساس ماده 369 ق.م تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و ان را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند .

در رابطه با اختلافات قراردادی، اصولاً قانون محل وقوع عقد قانون قابل اجرا می باشد اما قانونگذار در اینجا اصل قراردادها را پذیرفته است مث لاً اگر دو نفر خارجی در ایران قراردادی ببندند میتوانند قانون کشور دیگری را انتخاب نمایند .

در رابطه با اسناد بر اساس ماده 363 ق.م اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشند کلیه مسائل مربوط به مسائل شکلی همانند تنظیم سند به صورت خودنوشت ، مسائل مربوط به نوع رسمی و غیر رسمی بودن سند، موضوعهای مربوط به اینکه سند رسمی با تمبر مخصوص به آن الحاق شده باشد ، آرم مخصوص داشته باشد، از جمله مسائل مربوط به طرز تنظیم است.

آ ین دسته ارتباطی ، دسته ارتباطی مسئولیت مدنی است . به عنوان مثال در عراق خودروی دو ایرانی با هم تصادف میکند و اختلافی پیرامون خسارت حاصل از تصادف در ایران بوجود می اید، در این صورت قانون حاکم براختلاف غیر قراردادی طرفین تابع چه کشوری است و قاضی ایرانی می بایست بر اساس قانون ایران به دعوی آنها رسیدگی کند یا قانون عراق؟

در رابطه با تعارض قوانین پیرامون مسئولیت مدنی قانون ایران کاملاً ت میباشد و راه حل صریحی در قانون یافت نمیشود .

قواعد حل تعارض ایران و فرانسه در رابطه با احوال شخصیه ، ی ان است و از این رو بین قاعده حل تعارض ایران با فرانسه تعارضی به وجود نمیآید

می دانیم که قانون مدنی اموال را به دو دسته منقول و غیرمنقول تقسیم کرده است، در ماده مذکور نیز هر دو دسته این اموال ، تابع قانون محل وقوع مال هستند ، یعنی اموال ، بطور کلی تابع قانون محل وقوع خود هستند ؛ بنابراین می توان استنباط نمود که اموال غیرمادی نیز مشمول این قاعده بوده و تابع قانون محل وقوع خود هستند . (الماسی – نجادعلی(زمستان 1390) حقوق بین الملل خصوصی- انتشارات میزان-تهران-صفحه 281 )
در خصوص ماده 966 ق.م. ذکر این نکته ضروری است که قانونگذار ایران ، همگام با حقوق سایر کشورها ، حکومت قانون محل وقوع مال غیرمنقول را پذیرفته و قاعده « إعمال قانون درون مرزی» یعنی قانون محل وقوع مال را با صراحت پذیرفته است امّا در خصوص اموال منقول ، از آنجا که نسبت به این اموال « تعارض متحرک» قابل تصور است ، إعمال قاعده درون مرزی نسبت به این دسته از اموال در مرحله ایجاد حق ضروری بوده ولی در مرحله اثرگذاری ممکن است با مشکلاتی مواجه گردد لذا باید گفت که « هرگونه حقّی که نسبت به مال منقول ، مطابق قانون محل وقوع آن در زمان تحصیل حق به وجود می آید ، باید در کشور دیگری که ممکن است مال به آنجا حمل و نقل گردد ، محترم شمرده شود همچنانکه در تعریف اموال غیرمادی ذکر شد ، این دسته از اموال ، بخاطر داشتن وجود اعتباری ، ذاتاً محل وقوع حقیقی و عینی ندارند بنابراین لازم است که محلی را نیز به عنوان محل وقوع آنها اعتبار نمود . (الماسی – نجادعلی(زمستان 1390) حقوق بین الملل خصوصی- انتشارات میزان-




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/670




قواعد حل تعارض ایران و فرانسه

درخواست حذف اطلاعات

، پس منظور قواعد حل تعارض مواد 7 (و مواد961تا972قانون مدنی ایران)

ماده 3 قانون مدنی فرانسه میگوید: «قوانین مربوط به امنیت و انتظامات نسبت به تمام انی که در فرانسه س ت دارند لازم الاجرا است. اموال غیر منقول حتی آن دسته از اموال غیر منقول که به تملک بیگانگان درآمده اند تابع قانون فرانسه است. قوانین مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص شامل اتباع فرانسه است، حتی اگر در کشورهای خارج اقامت داشته باشند» قسمت مهمی از قواعد حل تعارض فرانسه را تشکیل میدهد

ماده3و 11 و 14 و 15 قانون مدنی فرانسه در مورد قواعد حل تعارض فرانسه هستند

بعنوان مثال برخی کشورها مثل ایران ارثیه منقول را داخل در دسته احوال شخصیه و در نتیجه تابع قانون ت متبوع متوفی می دانند[] و برخی کشورها مثل فرانسه در دسته اموال.

مثال دیگر اینکه برخی کشورها مثل ایران و فرانسه اهلیت اشخاص تابع قانون ملی است اما شکل و ظاهر اسناد تابع قانون محل تنظیم سند، حال چنانچه یک هلندی که طبق قانون آنها تنظیم وصیت نامه خود نوشت ممنوع است و این ممنوعیت در خارج از کشور هم برای آنها وجود دارد،

قواعد کلی حل تعارض

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون ت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.

قواعد کلی حل تعارض

از نظر حقوق بین الملل خصوصی قوانین هر کشور به دو دسته قابل تقسیم می باشند : 1- قواعد حل تعارض 2- قواعد مادی

دسته اول : قواعد حل تعارض :

شامل قواعد کلی که صلاحیت اجرای قانون داخلی یا قانون خارجی را در مورد موضوعات مختلف تعیین می نمایند. مثل ماده 7 قانون مدنی ایران ، که به طور کلی صلاحیت اجرای قانون خارجی ( قانون ت متبوع شخص ) را در مورد احوال شخصیه افراد بیگانه تعیین نموده است .

مواد 961تا 965 . 973 تا 975 قانون مدنی ایران نیز در توضیح ماده 7 قانون مدنی ایران وضع شده.

به موجب مادّه ۹۶۸ قانون مدنی، جز در برخی موارد، آثار قراردادها و تعهداتِ ناشی از عقودِ انعقاد یافته در ایران، تابع قانون ایران است.
تنظیم سند در ایران نیز مطابق مادّه ۹۶۹ قانون مدنی، تابع قانون ایران است، اگرچه صاحبان سند خارجی باشند.
ولی براساس مواد ۹۷۰، ۹۹۳، و ۱۰۰۱ قانون مدنیِ ایران، ایرانیانِ مقیم خارج از کشور در مورد تنظیمِ اَسناد مربوط به احوال شخصیه می توانند بر پایه قوانین ایران عمل کنند.
همچنان که خارجیان مقیم ایران نیز در مورد احوال شخصیه خود از حقی مشابه برخوردارند.

مثلاً اگر دو ایرانی در فرانسه ازدواج کنند، هر دو ت، قانون ایران را حاکم بر آن می دانند و برع ، اگر دو فرانسوی در ایران ازدواج کنند، هر دو کشور حاکمیت قانون فرانسه را می پذیرند

قاعده مندرج در ماده 7 قانون مدنی ایران که مقرر داشته است: «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسایل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارئیه در حقوق معاهدات مطیع قانون و مقررات ت متبوع خود خواهند بود» یک قاعده حل تعارض است، زیرا فقط به تعین قانون صلاحیت داری که در دعاوی مربوط به احوال شخصیه بیگانگان باید حکومت کند مبادرت مینماید و قانون ملی آنان را لازم الاجرا میشناسد بدون آنکه دعوی مطروح را مستقیماً حل کند. یا مثلاً به موجب ماده 968 قانون مدنی ایران« تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، مگر اینکه متعاقدین آنرا صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.» این قاعده نیز یک قاعده تعارض قوانین ( قاعده حل تعارض) است، زیرا تنها به این مسئله اکتفا مینماید که تعهدات قراردادی در روابط بین المللی تابع قانون کشوری است که عقد در آنجا بسته شده است (و یا تابع قانون حاکمیت اراده است در صورت که متعاقدین خارجی باشند و خود صریحاً یا ضمناً قانون کشوری معینی را حاکم بر تعهدات خویش نموده باشند) و مسئله متنازع فیه را به طور مستقیم حل نمیکند.

چنانچه زوجین فرانسوی مقیم در ایران، در دادگاه ایران اقامه ی دعوی طلاق کنند، از آنجا که قانون فرانسه و قانون ایران، هر دو در خصوص مساله احوال شخصیه ی ان است، عملا تفاوتی نمی کند که قاضی ایرانی کدام قانون را اعمال کند؛ زیرا طبق هر دو قانون، «احوال شخصیه تابع قانون ت متبوع است».


در عرصه حقوق خصوصی تنها در مورد احوال شخصیه (نکاح، طلاق، وصیت، ارث و مانند اینها) از سیستم برون مرزی بودن قوانین استفاده می شود.
برخی کشورها (مانند انگلستان) قانونِ اقامتگاهِ شخص و برخی دیگر (مانند فرانسه)، قانون ملی (قانون ت متبوع) را بر احوال شخصیه حاکم می دانند.
بنابر مواد ۶ و ۷ قانون مدنی ایران، قانونِ ملی بر احوال شخصیه حاکم است و ازاین رو قوانین ایران درباره احوال شخصیه بر ایرانیان مقیم خارج از کشور نیز حکومت می کند.
ولی بیگانگانِ مقیم ایران از شمول این قوانین خارج اند و احوال شخصیه آنان تابع قوانین تهای متبوع آنان است.

باید توجه قواعد درحقوق بین الملل خصوصی به 2دسته تقسیم می شوند

قواعد ماهوی ( مادی ) و قواعد حل تعارض

1- قواعد ماهوی (مادی) : قواعدی که در ایجاد حق ، چگونگی زوال حق وچگونگی انتقال حق دخ دارند ومستند قاضی قواعد مادی (ماهوی) است .

2- قواعد حل تعارض : قواعدی که جنبه محتوایی ندارند وفقط ارجاع به قانونی میدهد که مساله ای راحل کند وراهنمای عمل قاضی می باشند تا براساس آن تشخیص دهد که کدام قانون مادی را برای حل اختلاف به کار ببرد ( قانون کشور خود قاضی یا بیگانه ) باید توجه شود که احاله درصورتی انجام می گیرد که علاوه برقانون مادی (ماهوی) قانون حل تعارض (قانون راهنمای قاضی) را هم درنظر بگیریم مثلاٌ درمورد احوال شخصیه به قانون بیگانه هم توجه کنیم :

قوانین مادی + قوانین حل تعارض = احاله

قوانین مادی بدون قانون حل تعارض= تعارض مثبت واحاله بوجود نمی آید.

جمعاً چهار قاعده برای حل تعارض قوانین پیش بینی شده است که موضوعات این قواعد عبارتند از: احوال شخصیه، قراردادها، اموال، اسناد،

و … .

را می توان به دو گروه تقسیم کرد، یعنی قواعدی که دارای قواعد ی انی هستند و قواعدی که دارای قواعد ی انی نیستند که این تقسیم بندی را یکی از نویسندگان حقوق بین الملل خصوصی چنین انجام داده است

  • قواعدی که در بین کشورها ی ان نیستند
  1. احوال شخصیه ( در فرانسه قانون ملی فرانسوی و افراد تابع قانون متبوع اگر تابعیت نباشد قانون اقامتگاه و مقیم نباشند قانون محل سکنی م) شود)
  • قراردادها ( اول محل وقوع عقد است نبود محل وقوع عقد اصل حاکمیت اراده البته اگر خودشان اراده کرده باشند در ایران اول محل عقد را آورده ولی گفته حاکمیت اراده هست
  • قانون محل انعقاد قرارداد
  • قواعدی که در بین کشورها ی ان می باشند

اسناد در فرانسه محل تنظیم سند است

اموال در فرانسه (تصرف و مالکیت و سایر حقوق بر اشیاء منقول یا غیر منقول تابع قانون مملکتی خواهد بود که آن شی در آنجا واقع است،)

(( نجاد علی الماسی قانونگذاری ایران در مورد مسائل مختلفه حقوق خصوصی معیارهای مختلفی را برای حل تعارض قوانین انتخاب کرده است. مثلا در مورد احوال شخصیه چنانچه اشاره شد عامل ارتباط تابعیت، تعیین کننده قانون صلاحیت دار است. در مورد اموال نیز محل وقوع مال قانون حاکم بر رژیم مالکیت اموال را مشخص می کند . در خصوص قراردادها عامل اراده و همچنین محل وقوع عقد یا محل اجرای تعهد مورد نظر قرار گرفته است . البته در حقوق ایران بیشتر به محل وقوع عقد و عامل اراده توجه شده است . در خصوص اسناد نیز مطابق ماده 969 قانون مدنی محل تنظیم سند تعیین کننده قانون صلاحیتدار است. همانطور که در ماده 305 قانون تجارت نیز قانون محل صدور اسناد تجاری شرایط اساسی این اسناد را مشخص می سازد. در اموال فکری نیز قانون حاکم قانون محل وقوع مال است. النهایه چون اموال فکری اموال غیر مادی اند و محل وقوع حقیقی ندارند . محل وقوع فرضی آنها تعیین کننده قانون صلاحیتدار است. چنانچه در مورد آثار ادبی قانون محل نشر اثر و در مورد حق اختراع قانون محل ثبت آن واجد صلاحیت است. در مورد دیون نیز که جزء اموال غیر مادی محسوب می شود قانون حاکم بر مبنای اقامتگاه مدیون یا منشاء دین تعیین می شود

کاستی قانون مدنی مثلا ماده 963 قانون مدنی مقرر داشته اگر زوجین تابع یک ت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قانون متبوع شوهر است. در این ماده صحبتی از طلاق زن و شوهری که تابعیت واحدی ندارند به میان نیامده است و حال آنکه جا داشت قانونگذار تکلیف طلاق را هم روشن می کرد. البته تردیدی نیست که با توجه به بند یک ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم که قانون مذهب شوهر را در مورد طلاق واجد صلاحیت می داند در روابط بین المللی نیز قانون متبوع شوهر حاکم بر طلاق خواهد بود. مضافا بر اینکه چون در حقوق داخلی ما حق طلاق با شوهر است پس قانون متبوع شوهر صلاحیتدار شناخته می شود .

مورد دیگری که بیانگر کاستی قاعده حل تعارض ایرانی است مربوط به ماده 968 قانون مدنی است که مشعر است بر اینکه تعهدات ناشی از عقد تابع محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آنرا صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند . در این ماده قانونی بدون توجه به تحولاتی که در جهت اصل قراردادی و اصل حاکمیت اراده بوجود آمده قانون محل وقوع عقد را بر قانون مورد توافق طرفین ترجیح داده است و حال آنکه قوانین داخلی ما اصل قراردادی و اصل حاکمیت اراده را پذیرفته اند و بهتر بود که ابتدا قانون مورد توافق طرفین واجد صلاحیت شناخته می شد و در صورت عدم تعیین قانون حاکم قانون محل وقوع عقد یا قانون دیگری صلاحیتدار شناخته می شد.

در مورد ای از موضوعات قواعد حل تعارض پیش بینی نشده است. مثلا در مورد ا ام های خارج از قرارداد قانون صلاحیتدار پیش بینی نشده است و حال آنکه جا داشت قانونگذار ایران در این مورد صلاحیت محل وقوع خسارت و یا صلاحیت قانون محل وقوع فعل زیانبار را پیش بینی می نمود یا در مورد اسناد بورسی مانند سهام شرکت ها معلوم نیست انتشار ، انتقال و تبدیل این اسناد تابع قانون چه کشوری است زیرا ماده 969 قانون مدنی ناظر به اسناد مدنی است و ماده 305 قانون تجارت که مربوط به اسناد تجاری است در مورد سهام شرکت قابل اعمال نیست. بنابراین در اینجا خللی در قانونگذاری ایران وجود دارد که لازم است برطرف گردد))

: قانون حاکم بر قرارداد

ماده ۹۶۸ به توضیح قانون حاکم بر قراردادهایی که دارای عامل بین المللی می باشد پرداخته است در این ماده چنین آمده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»

با توجه به ماده ۹۶۸ می توان گفت که قانونگذار در مواردی که توسط طرفین قانونی تعیین نشود قانون حاکم بر قرارداد را قانون حاکم بر محل انعقاد قرارداد دانسته است «زیرا به موجب یک قاعده قدیمی تعارض قوانین فرانسه قرارداد تابع قانون محل انعقاد است مگر اینکه متعاقدین آن را تابع قانون دیگری قرار داده باشند»

نکته دیگری که در این ماده خودنمایی می کند عبارت متعاقدین اتباع خارجه بود می باشد چرا که این عبارت مشکلات متعددی را بوجود می آورد بخصوص زمانی که می بینیم از نحوه نگارش ماده اینطور بر می آید که این ماده یک ماده امری می باشد و نمی توان برخلاف آن تراضی کرد و همین موضوع باعث می شود تا مشکلاتی در عرصه بین المللی بوجود آید. «از جمله اینکه قاعده حل تعارض فقط در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا خواهد بود. مضافاً بر اینکه چون قراردادهای منعقده بر خارجه ا اماً تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد، لذا اتباع ایران برحسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت تعهدات ناشی از قراردادشان را تابع قانون ایران قرار دهند

نتیجه گیری:

در قانون مدون کشور ایران تنها یک ماده در قانون مدنی ایران وجود دارد که به موضوع تعارض قوانین به صورت اخص مبحث قراردادها پرداخته است که البته این ماده ۹۶۸ نیز دارای ایراداتی می باشد که عبارتند از:

  • تنها برای اتباع خارجه می باشند
  • در موارد سکوت در تعیین قانون حاکم برقرارداد، قانون محل انعقاد قرارداد حاکم است که با توجه به توضیحاتی که در بخش مربوطه آوردم کاملاً مشخص است که بهتر است به جای این روش از روش قانون محل اجرای قرارداد استفاده شود.
  • می توان از قوانین کشورهای بر ارتباط نیز استفاده کرد

در مورد ایراد اول، بعضی از صاحب نظران سعی کرده اند تا را اری برای این موضوع پیدا کنند برای مثال ارفع نیا اینگونه بیان می دارند که: «به نظر می رسد قانونگذار ایرانی در جمله ی صدر ماده از یک جهت به بیان قاعده ی کلی حل تعارض در زمینه قراردادها پرداخته[۲۴]» است تا به این ترتیب با استفاده از وحدت ملاک بتوان برای اشخاصی نیز که تبعه ایران می باشند از این روش استفاده کرد و یا الماسی برای رهایی از این ایراد چنین می نویسند: «برای رفع این فبیل مشکلات چاره ای نیست جز آنکه قایل به این نظر شویم که قاعده مندرج در ماده ۹۶۸ قانون مدنی جنبه اختیاری دارد یعنی متعاقدین حق دارند قانون حاکم بر تعهدات قراردادی خود را (در حدود قوانین امری) خود انتخاب کنند. به عبارت دیگر می توان گفت منظور این ماده آن است که اصولاً تعهدات ناشی از عقد تابع قانون محل انعقاد است و چنانچه متعاقدین تبعه کشور دیگری باشد ی توانند آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار دهند.[۲۵]»

با وجودی که نمی توان حسن نیت چنین صاحب نظرانی را ندیده گرفت ولی باید دانست که برای رهایی از این ایراد لازم است تا قانونگذار دست به کار شده و قانون مدنی را در این زمینه اصلاح کند

تعارض قوانین

در کشورهای شمالی اروپا اصل مسکن و اقامت را با مدتهای طویل به عنوان و نشانه قبول ملیت آن کشورها شناخته اند … در این مورد میتوان گفت واضعین قانون مدنی فرانسه نخواسته اند به طور کامل اصل ملی بودن را قائم مقام اصل مسکن در تغییر تابعیت قراردهند و مقنن فرانسه اصل مسکن را تا حدی مورد قبول قرارداده است و آن نسبت به اشخاص فاقد تابعیت است و همین مسئله است که نقطه اتکائی برای بحث در قانون قدیم و طرفداری از آن به دست مخالفین میدهد

اصل ملی بودن با واقع بینی عمومی که در مورد احوال شخصیه تا حال در کشورها اتخاذ و دنبال شده است کاملا مطابقت میکند. این تئوری نیز مورد قبول قانون مدنی فرانسه قرار گرفته است ولی البته نباید منکر ای ازمعایب آن شد زیرا معایب مزبور در اصل
محاکمی که به طور کلی اصل ملی بودن را قبول کرده اند باید اجرای آنرا از بعضی جهات تعدیل نمایند ، به این معنی که فی المثل نسبت به افراد بدون تابعیت تصمیمی اتخاذ کنند و مسکن را برای آنها موجب پیوستگی به قوانیز آن کشور قرار دهند . این اصل در فرانسه کم کم مورد قبول قرار گرفته است. (مثلا راجع به ازدواج دو نفر که تابعیت مختلف دارند خصوصاً در مورد طلاق.) کشورهائی که تمایل با اصل مسکن دارند بین ملیتهای مختلف در اینخصوص فرق میگذارند. مثلا انگلیسها و ئیها بر حسب قراردادی اجرای قانون مسکن را برای تشخیص وضعیت اجتماعی قبول کرده اند و این امر ملازمه دارد با مدتی اقامت در خاک کشور دیگر و تا مدت مزبور حاصل نشود اصل ملی بودن راجع به تبعه کشور متعاهد قابل اجراء است. اصل مسکن در امریکا مستقلا بیشتر مرد تبعیت قرار گرفته است و با اقامت طولانی در خاک میتوان تفییر تابعیت حاصل نمود و فلسفه آن عبارت از این است که مدتی برای ترک پیوستگی و سلب علاقه افراد به وطن خودشان در نظر گرفته شده و مادام که این علاقه باقی است و قصد تغییر تابعیت نداشته باشند ا امی به تغییر آن ندارند. اگر تغییر تابعیت بر حسب قرارداد بین دو کشور باشد به علت تغییر مدت در قرارداد ها و تجدید ان ایجاد تعارض زیاد در قوانین مربوط حاصل میگردد. در سیستم قانون ملی موضوع ازدواج بین دو تبعه مختلف که در فرانسه مدت ها س ت داشته اند و یکی از آنها فرانسوی باشد (منظور زوجه است) ایجاد اشکالات زیاد مینماید و اجرای احوال شخصیه آنها را در خصوص ازدواج و طلاق دشوار میسازد (چه مشکلی)

در اجرای قانون ملی و نژادی در موارد زیر اشکالاتی ظاهر میگردد ؛
۱-برای اشخاص بدون تابعیت .
۲-در ارتباط بین دو نفر که تابعیت مختف دارند.
۳-در موقع تغییر تابعیت .
۴-موقعی که قاعده قضائی ملی و نژادی متحدی وجود نداشته باشد.
۵-فقدان تابعیت قانونی یا واقعی – اشخاص بی وطن و پناهنده ، اجرای قانون مسکن. عقائد و آراء علما و رویه قضائی بر این معنی موافقت دارند که احوال شخصیه اشخاص بی وطن تابع محل سکنای آنها است. به این اصل میتوان بدینطریق اعتراض نمود که تنها قاعده قانونی در فرانسه اجرای قانون ملی است در حالی که در مورد این قبیل اشخاص میگوئیم که قانون ملی قابل اجرا نمیباشد یعنی فقدان بابعیت منجر به اجرای مستقیم قانون فرانسه میشود. بنابر این قانون مسکن غالباً همان قانون فرانسه میشود زیرا محاکم هم پیوسته اصل مسکن طرفین دعوی را مراعات نموده اند ولی این امر درتمام موارد قابل تسری نیست. عمده ایراد به قانون فرانسه این است که پیروی از اصول مربوط به احوال شخصیه بر حسب قانون ملی در قانون ذکر نشده است زیرا ماده سوم قانون مدنی فرانسه فقط ناظر به احوال شخصیه فرانسویهاست و همانطور که بر حسب مستنبط از مفهوم مخالف ماده مزبور رویه قضائی بر این جاری است که احوال شخصیه غیر فرانسویها تابع قانون ملی آنها باشد همینطور میتوان استنباط نمود که اصل مسکن یکی از ارکان تعاون اتصال و وابستگی فرد به جامعه ایست که در آن س ت دارد و این استنباط مسلماً مربوط و ناظر به انی است فاقد تابعیت باشند. چنانچه فرد بی وطن آشکارا مسکن ثابتی در خارج فرانسه داشته تباشد در این صورت به لحاظ دلائلی که راجع به اصل مسکن در احوال شخصیه ذکر شد در اینمورد نیز باید آن را ساری دانست زیرا برای احوال شخصیه باید قانون واحد اجراء شده و شامل شخص گردد و این راه حل از طرف بعضی قوای مقننه مورد قبول واقع شده است به این معنی که با رعایت اصل مسکن ، احوال شخصیه بی وطی احوال شخصیه قانون محل اعامت دائمی او محسوب میشود. احوال شخصیه پناهنده ها نیز تابع قانون محل سکنای آنها میباشد و هر گاه پناهنده محل اقامت معین نداشته باشد قانون محل توفق او در رعایت احوال شخصیه ملحوظ است ( قرارداد ژنو اکتبر ۱۹۳۳- ماده چهارم و قرارداد ژنو ۲۸ ژوئیه ۱۹۵۱-ماده ۱۲) اگر پناهنده بی وطن باشد همان اصل یکنی نسبت به او رعایت خواهد شد ولی قرارداد ۱۹۵۱ به طور کلی برای پناهنده ها همان تابعیت خودشان را قبول کرده است. تصویب نامه ۱۵ مارس ۱۹۴۵ عده ای از اسپانیائیها را به عنوان پناهنده شناخته و تابعیت ملی آنها را نیز ملحوظ وقبول داشته در حالی که نظر قانون ونه عملا حکومت اسپانیا از آنها حمایت نمی نماید. بنابر رای دیوان کشور قانون مسکن برای آنهائی که عملا بی وطن میباشند مانند انی خواهد بود ه قانوناً بی وطن محسوب میشوند.
همینطور دیوان عالی سوئد پناهنده گان استونی را مشمول قانون مسکنشان قرارداده زیرا روسیه شوروی از آنها حمایت نیمکند. عدم حمایت افراد از طرف حکومتهای کشورهائیکه اشخاص قبلا تابعیت آن کشورها را داشته اند با تئوریهای جدید ترمیم میشود و تمایل امروزی به این است که به این قبیل اشخاص مانند انی که از نظر حقوق بین الملل خصوصی بدون تابعیت میتاشند رفتار شود و منکر این مطلب نمیتوان گردیدکه در این امر واقع بینی مد نظر بوده و میباشد.
۱-تعدد تابعیت : تعارض قوانین شخصی در روابط خانوادگی. تعدد تابعیت یک نفر برای قاضی اشکالی تولین نمی کند زیرا قاضی بر حسب مقررات موضوعه یکی از تابعیت های او را مورد قبول قرارداده و رأی صادر میکند. ولی در صورتیکه این تعدد تابعیت مرتبط با امر دیگری شود مانند ازدواج یا نسبت بی اشکال نخواهد بود. مثلا اگر زوجین یا پدر و پسری دارای تابعیت مختلف باشند باید دانست چه قانونی
رابط بین زن و شوهر یا پدر و پسر از نظر روابط شوئی یا پدر و پسری باید بشود؟ در زمانی که معتقد بودند باید تابعیت زن شوهر دار محفوظ بماند اشکالات مزبور از نظر قضائی زیاد پیدا میشد و این عقیده مبتنی بر رجحان دادن به اصل خون بر اصل خاک بود با قبول امر موضوع شامل تمام حقوق مربوط به خانواده نمیشود تابعین این عقیده میخواهند ثابت کنند که در این مورد وجود یک رابطه یا تعیین اثرات آن مبین امر خواهد گرید. البته در صورتیکه زوجین به وسیله قرارداد خصوصی روابط خود را تعیین سازند موضوع تابع قرارداد فیما بین خواهد بود و در این صورت قانون هر یک در احوال شخصیه خودش معتبراست و مثلا اجرای قانون مربوط به احوال شخصیه زوج مانع از این نیست که قانن مربوط به احوال شخصیه زوجه اجراء گردد. البته از نظر حقوق داخلی مفهومی ندارد که زوجه به علت آنکه زوجش از نظر سن صلاحیت ازدواج نداشته است تقاضای صدور رای بر بطلان عقد ازدواج کند و مواردیکه ذکر شد در صورتی است که طرفین قبل از عقد ازدواج ضمن قراردادی تگلیف احوال شخصیه خود را در موارد اختلافات و یا در موارد عادی و جاری معلوم سازند به این معنی که یا احوال شخصیه زوجین حسب قرارداد تابع قانون ملی شوهر یازن بوده یا هر یک پیروی از قانون ملی خودشان خواهند نمود. ولی اگر طرفین قبل از عقد ازدواج توافقی در موضوع احوال شخصیه خودشان ننموده باشند یا نتوانند نسبت به امری توافق نمایند مانند نسب مشروع یا طبیعی یا روابط خانوادگی چهار را حل برای این موارد پیش بینی شده و هر یک طرفدارانی دارد. ( البته تمام حالات مذکور در فرض دو تابعیت مختلف برای زوجین است.)
راه حل اول : اجرای توام قوانینی که با یکدیگر متعارض میباشند ؛
طبیعی ترین راه حلی که به نظر میآید این است که دو قانون مربوط به زوجین با هم قابل اجرا باشند به این معنی که توافق در قابل اجرا بودن قوانین طرفین وجود داشته باشد. مثلا درخواست طلاق یا اثبات نسب هنگامی منتج به نتیجه میگردد که هر دو قانون با هم قابل اجرا باشند. این سیستم عملا قابل اجرا نست زیرا کمتر اتفاق می افتد که قوانین دو کشور با یکدیگر توافق داشته باشند. مثلا قانون ملی شوهر درخواست طلاع را تجویز نموده در حالیکه قانون ملی زن آن را رد میکند. در این راه حل طریقی که امکان جمع دو قانون را به وجود آورد یعنی موردی که قانون دو کشور برای آن یک حکم داشته باشند بسار کم اتفاق می افتد. بنابر این سیستم مزبور منطقی و عملی نست و به هر حال چون اختلاف بین طرفین بایستی بوسیله ای مرتفع شود اکثراً اجرای یکی از دو قانون مورد قبول طرفین به عات عدم توافق نیست لذا در این سیستم تعارض پیوسته تحقق پیدا میکند و جمع بین دو قانون بر حسب فرضی که گفته شد غیر ممکن است در حالی که برای رفع اختلاف باید یکی از دو قانون طرفین مورد قبول و بالمال اجراء گردد. یکی از طرفداران این سیستم است که معتقد بوده جمع بین دو قانون امکان دارد . دومین راه حل : اجرای دو قانون متعارض هر یک به طور جداگانه سابقاً نوعی رویه قضائی وجود داشت که به موجب آن قانون خاص هر یک از طرفین نسبت به آنها اجراء گردد. دیوان کشور در جلسه مشهور خود در ۱۹۲۲ برای زوجه که تابع فرانسه بود و شوهر ایتالیائی اش حق طلاق را در مقامی که زوجه مدعیه طلاق گردیده بر همی مبنا قبول کرده و دلیل رأی خود را همان فرانسوی بودن زوجه ذکر نموده است. با این دلیل میتوان گفت اگر مدعی طلاق زوج بود تقاضای او رد میگردید زیرا راجع به زوح باید احوال شخصیه او اجراء شود و قانون ایتالیا طلاق را تجویز و پیش بینی ننموده است.
این تغییر منجر به این میشود که اگر زن فرانسوی از نظر قانون فرانسه مطلقه محسوب است ( قانون احوال شخصیه مربوط به زن) بر ع شوهر ایتالیائی او ولو در فرانسه ن باشد از نظر احوال شخصیه خودش مرد زن دار محسوب است. محاکم فرانسه پس از تردید زیاد نسبت به این نظریه که دو نتیجه مخالف ایجاد مینماید به تدریج از آن دوری جستند به طوری که نظریه مذکور را بالا ه مردود شناخته اند. راه حل مزبور لااقل در کلیت آن در رأی ۱۷ آوریل ۱۹۵۳ دیوان کشور فرانسه به نفع قانون مسکن زوجین مردود شناخته شده است. این راه حل نیز مانند راه حل اولی بدون عیب و نقص نیست و دارای نتیجه قطعی و عام نمیباشد . در راه حل اول تعارض در قوانین دو کشور متبوعه زوجین اجتناب ناپذیر بود ( علت قطعی مسئله ) ولی در راه حل دوم به سبب ارتباط طرفین عقد یا قرارداد موجود است ( علت مادی مسئله ). در دراه حل اول مدعی علیه میتواند با ارائه دلائلی مبنی بر عدم توافق قانون ملی او با قانون ملی مدعی که مورد استناد قرار گرفته موجبات رد دعوی مدعی را فراهم بیاورد و محکمه به آن ترتیب اثر خواهد کرد. د حالی که در راه حل دوم مدعی بدون آنکه مانعی برای اجرای قانون راجع به احوال شخصیه او وجود داشته باشد میتواند بر علیه مدعی قلیه اقامه دعوی کند بدون آنکه قانون ملی مدعی علیه بتواند در اجرای قانون ملی او مؤثر باشد بنابر این قانون مدعی علیه در این مقام مردود شناخته شده است.
راه حل سوم :
چه قانونی میتواند رابط بین دو قانون طرفین باشد ( تعیین قانون رابط) بهترین راه حل تعیین قانونی است که موجب ارتباط بین دو قانون باشد – دیوان کشور در مورد روابط پدر و فرزندی رای داده است که روابط پدر و فرزند باید بر حسب قانون متبوع فرزند باشد زیرا این فرزند است که موجب ارتباط خانوادگی بین
پدر و خودش شده است ( به رأی ۲۰ ژانویه ۱۹۲۵ و یادداشت ۱۹۲۵) راه حل مزبور نیز از لحاظی قابل بحث ورد است زیرا بهتر است در اینمورد قانون متبوع پدر اجراء شود – رویه قضائی مبتنی بر این است که این طریقه را برای حل آثار عقد ازدواج در تمام موارد اختلاف اختصاص نداده است و در عقد ازدواج دیوان کشور قانون مسکن را قبول و بر طبق آن رأی صادر نموده و همچنین در طلاق نیز قانون مسکن مورد قبول قرار گرفته است و این نکته بسیار با اهمیت را باید متذکر بود که در هر مورد رویه قضائی بر این است که بایستی موجبات خاصی برای اجرای قوانین متناسب با موضوع در نظر گرفته شده و رعایت گردد مثلا در روابط خانوادگی قانون متبوع فرزند و در عقد ازدواج قانون مسکن به اعتباری که سابقاً ذکر شد .
علت اتخاذ چنین رویه ای برای جلوگیری از تقلب به نظر میرسد.
راه حل چهارم :
اولویت و رجحان قانون فرانسه – این راه حل را پیشنهاد و قبول کرده است به این طریق که اگر یکی از طرفین فرانسوی باشند قانون فرانسه بایستی اجراء گردد . راه حل مزبور در صورتی قابل اجراست که یکی از طرفین فرانسوی باشند ولی دیوان کشور در برخی از آراء خود خلاف آن رأی داده است. در حالی که در آراء قبلی خود رویه مزبور را به طور کلی قبول نموده بود- موردی که این طریق را دیوان کشور قبول نکرده است عبارت از دعوی طلاق یک مرد روسی با زن فرانسوی است که دیوان کشور قانون فرانسه را که قانون متبوع زوجه است قبول نکرده است. عبارت رأی از اهمیت ذیلا ذکر میشود : و همینطور در روابط ابوت ولو یک طرف فرانسوی باشد دیوان کشور قانون متبوع فرزند را قبول و مورد رأی قرار داده اس ولو پدر فرانسوی باشد. متأسفانه قانون مدنی فرانسه نیز قابل اعتراض و بحث است به همین علت کمیته فرانسوی حقوق بین الملل خصوصی طرح عادلانه در این زمینه تهیه نموده که تا حال به قوه مقننه پیشنهاد نشده است.
۱-تعمیم رژیم تعارضهای حال- احوال شخصیه عبارت از مجموع قوانینی است که شامل فرد به طور دائم و همیشگی است بنابراین تعرض آن باید حال باشد. در این خصوص باید ملاحظه کرد در تغییر تابعین کدام یک از قوانین قدیم مربوط به احوال شخصیه در چه زمان ختم شده و کدامیک از قوانین مربوط به احوال شخصیه تابعیت جدید از چه زمان شروع میشوند . راه حل این مطلب در حقوق داخلی بحث شده است آراء قضائی هم بر همین زمینه و بر حسب تشکیلاتی که از حیث قوانین داخلی شامل آن میشود صادر گردیده است.

اختلاف موجود بین قواعد حل تعارض کشورهای متعدد ، ممکن است ایجاد دونوع تعارض بین آنها بنماید : تعارض مثبت و تعارض منفی

تعارض مثبت : (هردوکشورقانون داخلی خودرا صالح می دانند(

تعارض مثبت به این صورت پیش می آید که هریک از دوقاعده حل تعارض مربوط به دوکشوری که به نحوی در موضوع دخ دارند ، قانون داخلی خود را صلاحیتد خیص می دهد .

مثلاٌ اگریک نفر ایرانی در انگلیس اقامت داشته باشد ، احوال شخصیه او به موجب قواعد حل تعارض ایرانی (ماده 6قانون مدنی ایرانی ) ، تابع قانون ت متبوع شخص ، یعنی قانون ایران خواهد بود .درحالی که به موحب قواعد حل تعارض انگلیس ، احوال شخصیه تابع قانون اقامتگاه است واین شخص تابع قانون انگلیس می باشد .

در این صورت برحسب آنکه موضوع نزد قاضی کدام یک از دوکشور مطرح شده باشد به دوصورت مختلف حل خواهد شد :

در صورتی که شخص ایرانی به قاضی انگلیسی مراجعه کرده باشد ، قاضی انگلیسی با مراجعه به قاعده حل تعارض انگلیس ، قانون اقامتگاه ، یعنی انگلیس را در مورد احوال شخصیه این فرد ایرانی اجرا خواهد نمود .

اگر به قاضی ایرانی مراجعه کرده باشد ، قانون ایران اجرا خواهد شد.

همچنین در صورتی که قراردادی در ایران منعقد شود ، بدون اینکه درخصوص قانون حاکم برقرارداد توافقی از ناحیه طرفین صورت گرفته باشد .هرگاه اختلافی درمورد این قرارداد بروز کند، درصورت مراجعه به دادگاه ایران ، قاعده حل تعارض ایرانی قانون محل انعقادقرارداد ( یعنی ایران )را صالح می داند وقاضی ایرانی بدون هیچگونه مراجعه ای به قانون خارجی (آلمان) ، قانون ایران اجرا می کند . در صورت مراجعه به دادگاه آلمان ، قاعده حل تعارض آلمان ، قانون محل اجرای قرارداد (آلمان) را صالح می داند وقاضی آلمانی ، قانون آلمان را اجرا می کند .

بنابراین درتعارض مثبت قاضی بارعایت قاعده تعارض خود فقط به قانون کشور خودهدایت می شود ونه به قانون یک کشور خارجی (برع تعارض منفی)

بطور مثال: زوج ایرانی مقیم لندن برای طلاق در دادگاه لندن اقامه دعوی می کنند طبق ماده (6)ق.م ایران احوال شخصیه اتباع ایرانی تابع قانون ایران است .چون دعوا در انگلیس اقامه شده بدون توجه به قانون ایران حکم به طلاق می دهد وحقی را ایجاد می کند (ایجاد حق = وقتی حقی را که موجود است از قوه به فعل در آوریم می گوئیم ایجاد حق نموده ایم. مثلاٌ قانون می گوید هرفردی می تواند ازدواج کند این قانون موجود است وهرموقع ازدواج کنید آن را ایجاد کردید)

از نظرایران این طلاق باطل است واین زوج هنوز در قید زوجیت هستند اگرزن ازدواج کند وصاحب فرزند شود ارتباط این زن باشوهرش از نظر قانون ایران نامشروع وبچه های آنها نیز نامشروع می باشند .

تعارض منفی بین قواعد حل تعارض:

تعارض منفی هنگامی است که هزیک از دوقاعده حل تعارض مربوط به دوکشور، قانون کشور دیگر را لازم الاجرا وصالح تشخیص می دهند .

از تعارض منفی مساله ای به نام " احاله" ایجاد می شود ( renovoi ) که به موجب آن ، قانون خارجی که طبق قاعده حل تعارض مقر دادگاه صلاحیتدار تشخیص داده شده ، خود را صالح نمی داند ودرمقابل ، اجرای قانون مقر دادگاه یا اجرای قانون ثالثی راتجویر می نماید

مـثال :

به موجب مواد ( 339 ) و ( 362 ) قانون مدنی ایران ، تسلیم مبیع ، شرط تحقق بیع نیست . و پس از توافق دو طرف در مبیع و ثمن معامله ( ایجاب و قبول ) ، یدار مالک مبیع است ، اگر چه آن را قبض نکرده باشد .

اما به ع در قانون سوئیس ، تسلیم مبیع منقول ، شرط تحقق بیع است و یدار پس از قبض مبیع ، مالک مبیع میشود .

بنا بر این ، هرگاه عقد بیعی در مورد مالی منقول ، در کشور سوئیس انجام شود و قبل از تسلیم مال به یدار ، فروشنده آن را به ایران منتقل نماید ، از آنجا که قرار دادها ، در صورت عدم تصریح طرفین ، تابع قانون محل وقوع قرار داد میباشند ، پس قانون صلاحیتدار در مورد این معامله ، قانون سوئیس و کلیه شرایط تعیین شده ، توسط قانون سوئیس لازم الرعایه خواهد بود .

لذا چون شرایط مزبور به طور کامل انجام نشده ، در نتیجه هنوز حق طبق قانون صلاحیتدار ایجاد نگردیده است ، بنا بر این یدار نمیتواند در ایران با استناد به مواد (339 ) ( 362 ) قانون مدنی ایران ادعای مالکیت مبیع را بنماید .

.

ماده 354 قانون آئین دادرسی مدنی ایران : ( دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات اقامه میشود ، تابع قانونی است که در موقع انعقاد آنها مجری بوده ، مگر اینکه خلاف آن در قانون تصریح شــــده باشد ) .

ماده 355 قانون آئین دادرسی مدنی ایران : ( دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی از قبیل ضمانت قهری و نسب و غیره اقامه میشود تابع قانونی است که در موقع طرح دعوی مجری میباشد ).

قانون گذار فرانسه نیز در مورد طلاق و تفریق جـسـمـانـی پـیش از تصویب قانون 11 ژوییه 1975، سیستمی از عناصر ارتباطی را به عنوان رویه قضایی برگزیده بود که به طور جایگزینی عمل می کرد؛ بدین شکل که برای زوجینی که هر دو یک تابعیت را داشتند، قانون ملی شان، برای آنها که تابعیتشان مختلف؛ اما اقامتگاه شان مشترک بود، قانون محلّ اقامت و برای آنانی که تابعیت و محل اقامتشان غیر مشترک بود، قانون مقر دادگاه lex fori اعمال می شد. قانون مذکور که به شکل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است، این ترتیب را دگرگون کرد. مطابق بند یک این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاکم است. این بند تکرار ماده 3 این قانون می باشد که برابر آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت فرانسه حاکم بر اتباع این کشور است؛ گرچه مقیم خارج باشند. مطابق بند دوم این ماده، اگر محل اقامت زوجین در خاک فرانسه باشد، قانون فرانسه حاکم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد. زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یک تابعیت و یا تابعیت های متفاوت باشند، چنانچه در زمان ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند، تابع قانون این کشور هستند. بنابراین عنصر اقامتگاه در حقوق فرانسه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است، در حالی که قبلاً برای زوجینی که یـک تـابعیت را داشتند، قانون ملیی شان صالح بود. تئوری proximite توجیه کننده اعمال قانون فرانسه برای خارجی های مقیم این کشور در مورد طـلاق است؛ گرچه زوجین دارای ملیّت مشترک باشند.

ا توجه به این که در بـرخـی کـشـورهـا هـمـچون فرانسه، روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی رود و در دسـتـهِ قـراردادهـا تـحت عنوان <رژیم های مالی خانوادگی)les regimes matrimoniaux( > مورد بررسی قرار می گیرد، کاربرد اصل در آنجا به طور غیرمستقیم بر احــوال شـخـصـیــه تــأثـیـر می گذارد.

ایده جدا آثار مالی نکاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است؛ اما با توجه به تحولات اخیر در زمینه مـسـائل مالی خانوادگی مثل آنچه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب اسفند ماه 1370 مجلس شورای ی (تبصرهِ 6) مندرج است و نیز مواد 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر میی رسد که در حقوق ایران نیز می توان دست به این تفکیک زد و آثار مالی نکاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این که حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه تاکنون وجود داشته، برای حاکمیت اراده در مسائل مـالـی خـانوادگی قائل شد؛ زیرا این امر با واقعیات جـــامــعــهِ امــروز تـطــابــق بیشتری دارد. گرچه برابر ماده 1106 قانون مدنی در عقد دایم نفقهِ زن برعهده شوهر است؛ اما همان گونه که یکی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است مانعی به نظر نمی رسد که زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدهِ زوج اسقاط کند و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاکم بر روابط مالی یک زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی، به توافق های عملی حاصل شده میان طرفین و در صورتی که مقیم خارج باشند، به قانون کشور خارجی نیز توجه میی شود.

اکنون قراردادها در انگلیس و فرانسه جز در موردی که توافق طرفین وجود داشته باشد، تابع قانون کشوری است که با آن نزدیک ترین پیوندها را دارد. در کشور سوییس اصل proximite نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاکمیت اراده گاهی مکمل یکدیگرند و گاه میان آنها عدم تطابق وجود دارد. زیرا جست وجوی اراده به معنای این است که ارتباط های عینی نزدیک، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یک کشور خاص، جست وجو شود. عدم تطابق به این معناست که وقتی اراده اعلام شد، این اعلام اراده قانون حاکم را تعیین می کند؛ صرف نظر از پیوندهای که با یک کشور دیگر می تواند داشته باشد. در مورد اصل proximite و اصل حاکمیت ت، وابستگی شخص به تش ایجاب می کند که در مورد احوال شخصیهِ فرد و خانوادهی ای که همگی دارای یک تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. زمانی که اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممکن نیست، به سبب نـبـودن تـابعیت یا مختلف بودن تابعیت ها در یک خانواده، جست و جوی یک عنصر ارتباطی جانشین آغاز می شود. این عنصر ارتباطی غالباً مطابق با تی است که ذیی نفع با آن نزدیک ترین پیوندها را دارد. در این خصوص می توان به دعوایی با موضوع ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی اشاره کرد که در دادگــــــــاه حــــقــــــــوقــــــــی neuchatel سوییس اقامه شده بود. این فرزند که یک ایتالیایی متولد شده در سوییس بود، در زمان اقامهِ دعوا به همراه مادر خود در ایتالیا س ت داشت. موضوع پرونده دارای پیوندهایی قوی با کشور سوییس بود؛ زیرا خوانده (پدر) در سوییس اقامت داشت و نام فرزند در فهرست ثبت احوال آن کشور ثبت شده و امور مربوط به قیمومیت در سوییس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یک ایتالیایی ن ایتالیا بود و گرچه به علت نبودن اقامتگاه مشترک مطابق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سوییس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترک طرفین دعوا باید صالح تشخیص داده می شد؛ اما به نظر دادگاه حقوقی neuchatel سوییس به علت وجود پیوندهای قوی موضوع با قانون این کشور، قانون مذکور باید مورد استناد قرار می گرفت.

ماده 7 ق.م بیان میدارد که خارجیان مقیم ایران در بحثهای مربوط به احوال

شخصیه آنها تابع قانون ت متبوع خودشان خواهد بود .

اگر دو طرف اختلاف تابعیت قانون کشور واحدی را نداشته باشند ) مثلاً فرد انگلیسی و زن المانی و دعوای طلاق را در دادگاه ایران مطرح نمایند ( در این خصوص بر اساس ماده 363 ق.م روابط شخصی و مالی آنها تابع قانون ت متبوع شوهر خواهد بود .در مورد اختلاف روابط ابوین و اولاد آنها و تابعیت کشور واحدی را نداشته باشند بر اساس ماده 363 ق.م تابع قانون ت متبوع پدر است مگر اینکه نسبت طفل فقط به مادر مسلم باشدکه در این صورت تابع قانون متبوع ت مادر است .

)احوال شخصیه ایرانیان چه مقیم در خارج و چه مقیم در ایران باشند تابع قانون ایران است .(

در رابطه با اموال بر اساس ماده 366 ق.م مسائل مربوط به اموال چه مال منقول و چه مال غیر منقول تابع قانون کشوری خواهد بود که مال در انجا واقع شده است .

تعارض قوانین راجع به قراردادها : در رابطه با قراردادها بر اساس ماده 369 ق.م تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و ان را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرارداده باشند .

در رابطه با اختلافات قراردادی، اصولاً قانون محل وقوع عقد قانون قابل اجرا می باشد اما قانونگذار در اینجا اصل قراردادها را پذیرفته است مث لاً اگر دو نفر خارجی در ایران قراردادی ببندند میتوانند قانون کشور دیگری را انتخاب نمایند .

در رابطه با اسناد بر اساس ماده 363 ق.م اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشند کلیه مسائل مربوط به مسائل شکلی همانند تنظیم سند به صورت خودنوشت ، مسائل مربوط به نوع رسمی و غیر رسمی بودن سند، موضوعهای مربوط به اینکه سند رسمی با تمبر مخصوص به آن الحاق شده باشد ، آرم مخصوص داشته باشد، از جمله مسائل مربوط به طرز تنظیم است.

آ ین دسته ارتباطی ، دسته ارتباطی مسئولیت مدنی است . به عنوان مثال در عراق خودروی دو ایرانی با هم تصادف میکند و اختلافی پیرامون خسارت حاصل از تصادف در ایران بوجود می اید، در این صورت قانون حاکم براختلاف غیر قراردادی طرفین تابع چه کشوری است و قاضی ایرانی می بایست بر اساس قانون ایران به دعوی آنها رسیدگی کند یا قانون عراق؟

در رابطه با تعارض قوانین پیرامون مسئولیت مدنی قانون ایران کاملاً ت میباشد و راه حل صریحی در قانون یافت نمیشود .

قواعد حل تعارض ایران و فرانسه در رابطه با احوال شخصیه ، ی ان است و از این رو بین قاعده حل تعارض ایران با فرانسه تعارضی به وجود نمیآید

می دانیم که قانون مدنی اموال را به دو دسته منقول و غیرمنقول تقسیم کرده است، در ماده مذکور نیز هر دو دسته این اموال ، تابع قانون محل وقوع مال هستند ، یعنی اموال ، بطور کلی تابع قانون محل وقوع خود هستند ؛ بنابراین می توان استنباط نمود که اموال غیرمادی نیز مشمول این قاعده بوده و تابع قانون محل وقوع خود هستند . (الماسی – نجادعلی(زمستان 1390) حقوق بین الملل خصوصی- انتشارات میزان-تهران-صفحه 281 )
در خصوص ماده 966 ق.م. ذکر این نکته ضروری است که قانونگذار ایران ، همگام با حقوق سایر کشورها ، حکومت قانون محل وقوع مال غیرمنقول را پذیرفته و قاعده « إعمال قانون درون مرزی» یعنی قانون محل وقوع مال را با صراحت پذیرفته است امّا در خصوص اموال منقول ، از آنجا که نسبت به این اموال « تعارض متحرک» قابل تصور است ، إعمال قاعده درون مرزی نسبت به این دسته از اموال در مرحله ایجاد حق ضروری بوده ولی در مرحله اثرگذاری ممکن است با مشکلاتی مواجه گردد لذا باید گفت که « هرگونه حقّی که نسبت به مال منقول ، مطابق قانون محل وقوع آن در زمان تحصیل حق به وجود می آید ، باید در کشور دیگری که ممکن است مال به آنجا حمل و نقل گردد ، محترم شمرده شود همچنانکه در تعریف اموال غیرمادی ذکر شد ، این دسته از اموال ، بخاطر داشتن وجود اعتباری ، ذاتاً محل وقوع حقیقی و عینی ندارند بنابراین لازم است که محلی را نیز به عنوان محل وقوع آنها اعتبار نمود . (الماسی – نجادعلی(زمستان 1390) حقوق بین الملل خصوصی- انتشارات میزان-




منبع : http://majidpashangpour.blogfa.com/post/670